TSDJ Manizales - SP2015-00254-01-

Incidente de desacato: 2015 00254 01

Accionante: Luz Elena Tabares Gallego Accionado: Cafesalud EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 135 Manizales, Caldas, veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanci(cid:243)n de arresto y multa que impuso el Juez Penal del Circuito de Salamina (C), a EDWIN ALONSO VALENCIA G(cid:211)MEZ en su calidad de Director Departamental de CAFESALUD y al seæor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJ˝A como Presidente de CAFESALUD por desacato del fallo de tutela del 21 de diciembre de 2015, que orden(cid:243) el amparo de los derechos fundamentales de

Luz Elena Tabares Gallego. 1

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II. ANTECEDENTES

1. Mediante sentencia del veintiuno (21) de diciembre de dos mil quince (2015)1, el Juzgado Penal del Circuito de Salamina

resolvi(cid:243):

“PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida en condiciones dignas de la seæora LUZ ELENA TABARES GALLEGO, identificada con la cØdula de ciudadan(cid:237)a No. 25.096.150, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Dr. EDWIN ALONSO VALENCIA G(cid:211)MEZ y/o quien haga sus veces, en calidad de Director Departamental de CAFESALUD EPS-S, que dentro del tØrmino de 48 horas, contadas a partir de la notificaci(cid:243)n de la presente sentencia, autorice y suministre el medicamento GLUCOSAMINA M`S CONDROITINA, EN CANTIDAD DE 90(FL.5), en la cantidad y periodicidad prescrita por los mØdicos tratantes. Advirtiendo que dicho medicamento debe ser puesto a disposici(cid:243)n en el lugar de residencia de la paciente, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: CONCEDER a la seæora LUZ ELENA TABARES GALLEGO, identificada con la cØdula de ciudadan(cid:237)a No. 25.096.150, el TRATAMIENTO INTEGRAL para la patolog(cid:237)a OSTEOARTROSIS; en consecuencia, el Dr. EDWIN ALONSO VALENCIA G(cid:211)MEZ y/o quien haga sus veces, en calidad de Director Departamental de CAFESALUD EPS-S, le suministrarÆ los requerimientos ordenados a la paciente y que se encuentre dentro y fuera del POS-S, de conformidad con la normatividad legal

vigente aplicable al caso.

CUARTO: ADVERTIR al Dr. EDWIN ALONSO VALENCIA G(cid:211)MEZ y/o quien haga sus veces, en calidad de Director Departamental de CAFESALUD EPS-S , quen en caso de incumplimiento se harÆ acreedor a las sanciones consagradas en los arts. 52 y 53 del 1 Folio 9.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decreto 2591 de 1991, en armon(cid:237)a con el Art.9 del Decreto 306 de 1992, previo al trÆmite respectivo de oficio o a instancia de parte. (…)”.

2. El primero de abril de 2016 la Seæora Luz Estela solicit(cid:243) dar inicio al incidente de desacato, seæalando que la accionada incumpl(cid:237)a el fallo de tutela en lo relacionado con el suministro del medicamento “GLUCOSAMINA + CONDROITINA”2.

3. El 4 de abril de 2016 se orden(cid:243) requerir a Edwin Alonso Valencia G(cid:243)mez, como Director Departamental de CAFESALUD EPS para que diera cumplimiento al fallo de tutela3.

4. El ocho (08) de abril de dos mil diecisØis (2016), el Despacho decidi(cid:243) suspender de oficio el incidente de desacato, por cuanto se tuvo conocimiento acerca de la desvinculaci(cid:243)n del presidente de la EPS CAFESALUD, y en consecuencia el Juez

decidi(cid:243) esperar hasta tanto se tuviera conocimiento de la designaci(cid:243)n del nuevo Presidente, en aras de salvaguardar garant(cid:237)as fundamentales.4 2 Folios 1 Y 2. 3 Folios 8 y 16 a 21 la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n. 4 Folio 22. 3

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5. El 11 de abril de 2016 despuØs de subsanado el impase que motivo la suspensi(cid:243)n del presente trÆmite el juez consider(cid:243) que no se hab(cid:237)a verificado el cumplimiento de la sentencia en lo relacionado con el suministro del medicamento referenciado, y por ende determin(cid:243) requerir a Carlos Alberto Cardona Mej(cid:237)a como Presidente de CAFESALUD, para que cumpliera el fallo5.

6. El 20 de abril de 2016, el juez dispuso dar trÆmite al incidente de desacato contra de los Seæores EDWIN ALONSO

VALENCIA G(cid:211)MEZ como Director Departamental de la EPS CAFESALUD, y CARLOS ALBERTO CARDONA MEJ˝A como Presidente de la entidad6.

7. El cuatro (04) de mayo del presente aæo se dej(cid:243) constancia de que la accionante inform(cid:243) al Despacho que la accionada no hab(cid:237)a dado cumplimiento al fallo7.

8. El 04 de mayo de 2016 se orden(cid:243) sancionar por desacato a Edwin Alonso Valencia G(cid:243)mez, como Director Departamental de CAFESALUD EPS y a Carlos Alberto Cardona Mej(cid:237)a, en su calidad de Presidente de CAFESALUD8. 5 Folios 27 a 32, la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n. 6 Folios 34 a 44 la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n. 7 Folio 48. 8 Folio 49 A 65, la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n.

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III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N El Juez se refiri(cid:243) al sentido y alcance de la figura del incidente de desacato; y precis(cid:243) que la negligencia de la accionada desconoce los derechos fundamentales de la afectada.

Por lo anterior resalt(cid:243) que ha existido por parte del Seæor Edwin Alonso Valencia G(cid:243)mez, en calidad de Director Departamental de CAFESALUD y el Seæor Carlos Alberto Cardona Mej(cid:237)a, como Presidente de esta Entidad, negligencia y desinterØs en dar cumplimiento total al fallo de tutela. Es decir, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada. DespuØs de que el A quo realizara un recuento de los

requisitos del incidente de desacato y su cumplimiento en el presente trÆmite, decidi(cid:243) imponer sanci(cid:243)n de tres del cumplimiento Adujo que no se pronunci(cid:243) la demandada durante el trÆmite, y que pese a los diversos llamados, no se obtuvo cumplimiento del fallo; por lo que consider(cid:243) procedente la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n como medio para lograr el objetivo propuesto. 5

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esas condiciones resolvi(cid:243) ordenar sanci(cid:243)n a Edwin Alonso valencia G(cid:243)mez de cinco (05) d(cid:237)as de arresto y cinco (05) SMLMV de multa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Con fundamento en el acaecer fÆctico y procesal rememorado, lo procedente es analizar si las autoridades sancionadas por desacato del fallo de tutela que, en amparo de los derechos de Luz Elena Tabares Gallego, profiri(cid:243) el Juzgado Penal del circuito de Salamina, Caldas, realmente incurrieron en esa figura –desacato—; y si ese correctivo se impuso de manera correcta.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El incidente de desacato

3. DirÆ la Sala en primer tØrmino que el incidente de desacato adelantado por el juez de tutela en esta oportunidad –y a cuya evaluaci(cid:243)n procede la Sala--, en los tØrminos considerados por la H.

Corte Constitucional, tiene como caracter(cid:237)stica esencial, el erigirse como un mecanismo dispuesto para gestionar el cumplimiento de un fallo de tutela emitido en amparo de derechos fundamentales de las personas.

4. Respecto del tema en menci(cid:243)n, ha considerado esa alta Colegiatura que: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resoluci(cid:243)n de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n en s(cid:237) misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. (…) El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administraci(cid:243)n de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materializaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n emitida en sede

de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. 7

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5. En congruencia con lo expuesto, y esencialmente atendiendo a que debe propugnarse efectivamente por el obedecimiento de la orden del juez en contexto de una sentencia de tutela, habrÆ de decir la Sala, ademÆs, que al incidente de desacato deberÆ vincularse aquella autoridad competente para ejecutar el fallo proferido por el Juez de tutela, pues a ella es a quien corresponde la carga, y, en ese sentido, su incumplimiento le serÆ atribuible.

Por esta raz(cid:243)n, de la efectiva identificaci(cid:243)n de esta persona penderÆ el primer paso del debido acatamiento del fallo, en tanto, as(cid:237) podrÆn adelantarse los respectivos requerimientos y las notificaciones adoptadas al interior del procedimiento. De la forma seæalada, ademÆs, se materializarÆ el derecho al Debido proceso de la autoridad respectiva, pues, atendiendo los criterios jurisprudenciales de la mÆxima guardiana de la Constituci(cid:243)n, es preciso que, la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n como las

seæaladas, estØ precedida por un trÆmite, en el que se respeten cabalmente las prerrogativas bÆsicas de las accionadas, esencialmente en lo que se refiere al Derecho de defensa. 8

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6. Al respecto la Corte9 conceptu(cid:243): “10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garant(cid:237)as del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanci(cid:243)n, desde luego, s(cid:243)lo puede ser impuesta sobre la base de un trÆmite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garant(cid:237)as del debido proceso respecto de aquØl de quien se afirma ha incurrido en el desacato”10

7. Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia la sentencia T459/03 seæal(cid:243): “(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trÆmite incidental11, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garant(cid:237)a del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre

la iniciaci(cid:243)n del mismo y darle la oportunidad para que informe la raz(cid:243)n por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrÆ alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero s(cid:243)lo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento12, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; as(cid:237) mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisi(cid:243)n; (3) notificar la decisi(cid:243)n; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. (Se subraya y enfatiza por el Tribunal). 9 En sentencia T 113 de 2005, M.P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. 10 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. 9

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8. M(cid:237)rese como aunado al hecho de la identificaci(cid:243)n de la persona que acatará el fallo de tutela, se suma, ─en el correcto adelantamiento del trámite─, la verificación de la garantía de los derechos fundamentales que le asisten a aquella. Disposici(cid:243)n que atiende especialmente a las sanciones que pueden serle impuestas al finalizar el mismo.

Esa garant(cid:237)a incluye (i) Informar al incumplido la iniciaci(cid:243)n del trÆmite, dando la oportunidad de que se pronuncie frente al mismo (ii) Practicar las pruebas que soliciten, ademÆs de las que crea conducentes para adoptar la decisi(cid:243)n que sea del caso (iii) Notificar la decisión y, ─en caso de ser sancionatoria─ (iv) La consulta de la determinaci(cid:243)n.

9. Procediendo con las verificaciones referidas, se concluye que se materializa el derecho de defensa, cuando ─de haberse constatado el incumplimiento─ se haya determinado si el transgresor efectivamente se abstuvo de ese acatamiento ─estando plenamente informado─ por voluntad o desidia; o si a ello concurrieron circunstancias ajenas a su querer, en eventos de fuerza mayor o caso fortuito por ejemplo.

Concorde con lo anterior, la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n debe estar precedida de la individualizaci(cid:243)n de la persona que haya 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desacatado la orden judicial; pues sobre ella, deberÆn pesar las consecuencias del no cumplimiento ─en el ámbito normativo referido─. Adicionalmente, y conforme lo ha considerado esta sala, es menester identificar al superior del referido, y en esa medida, proceder frente a Øl tambiØn con lo pertinente: Al superior, en virtud de lo dispuesto en los art(cid:237)culos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 debe inquir(cid:237)rsele la gesti(cid:243)n para el cumplimiento del fallo.

10. Pero a mÆs de ello, debe tenerse presente que la finalidad establecida para el trÆmite de incidente al que se ha hecho alusi(cid:243)n, es el cumplimiento de la acci(cid:243)n de tutela, y no la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n. As(cid:237) pues, el Juez deberÆ agotar los medios procedentes para conseguir ese fin.

11. A prop(cid:243)sito de las verificaciones que debe hacer el funcionario que preside un trÆmite de incidente de desacato, es pertinente que la Sala precise algunos aspectos que necesariamente deben tenerse en cuenta en desempeæo de esa funci(cid:243)n, para atender la teleolog(cid:237)a misma de la figura, y las consideraciones que, al respecto, ha efectuado la H. Corte

Constitucional. 11

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12. De las normas a que se hizo alusi(cid:243)n, y el concepto de la mÆxima guardiana de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia; se desprende que ante la emisi(cid:243)n de una imposici(cid:243)n en el marco de una sentencia de tutela, debe haber un inmediato acatamiento.

Frente a esa orden, y de cara a un presunto incumplimiento existen dos trÆmites por adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un tØrmino inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesi(cid:243)n a esa imposici(cid:243)n, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

13. Transcurrido Øste –y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27—es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

En Øste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 52, y, ademÆs atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencia C-367 de 201413; en principio se tramitarÆ en un lapso de diez (10) d(cid:237)as, bajo los siguientes parÆmetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el tØrmino concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquel --que debe hacer que se obedezca la imposici(cid:243)n del juez--. AdemÆs de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si Øste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisi(cid:243)n de cumplimiento.

14. Si efectuado el trÆmite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente serÆ –frente a ambas-- la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa como medio para insistir en la materializaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n efectuada en la sentencia

constitucional. 13 Con ponencia del Magistrado Mauricio GonzÆlez Cuervo. En Østa la Corte determin(cid:243) “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato all(cid:237) previsto debe resolverse en el tØrmino establecido en el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica”. 13

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15. A la fecha no se tiene prueba de que se haya obedecido esa imposici(cid:243)n, y bajo esa perspectiva, analiz(cid:243) el juez correctamente incumplida la orden. Empero, el trÆmite del incidente de desacato debe ser anulado. Estas son las razones.

La autoridad competente para acatar el fallo.

17. En el fallo de tutela se orden(cid:243) a la EPS CAFESALUD, la autorización y suministro del medicamento “GLUCOSAMINA + CONDROITINA” en la cantidad y periodicidad prescrita por los mØdicos tratantes, a la seæora Luz Elena Tabares, as(cid:237) como tambiØn el tratamiento integral de la patolog(cid:237)a que actualmente la queja “OSTEOARTROSIS”.

18. As(cid:237) las cosas, este Despacho considera que se torn(cid:243) incorrecto el anÆlisis del juez de tutela, en cuanto determin(cid:243) que la

autoridad competente para ejecutar la decisi(cid:243)n, era El Seæor Edwin Alonso Valencia como Director Departamental de CAFESALUD EPS-S, toda vez que este (cid:211)rgano Colegiado tiene conocimiento 14

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que segœn un escrito que se allego a la sala Penal del Tribunal superior de Manizales, el 18 de mayo del presente aæo, se manifest(cid:243) que la Gerente Regional de la ya citada EPS hasta el 28 de abril del 2016, era la seæora Adriana Mar(cid:237)a Londoæo Molina. Se colige de lo anterior, que pese a que el A quo acert(cid:243) haciendo referencia al cargo de Director Departamental de CAFESALUD EPS-S, como la autoridad que tiene la facultad de cumplir (cid:243)rdenes endilgadas por los jueces Constitucionales como la tutelada en el presente caso; el seæor Edwin Alonso Valencia, no era el director Departamental de CAFESALUD para la fecha en la que se adelant(cid:243) el trÆmite del presente incidente de desacato y tampoco lo es actualmente, por ende, no es Øste contra quien debi(cid:243) dirigirse el mismo. Cabe aclarar que la autoridad competente para acatar el fallo de tutela de la referencia, es entonces el Director Departamental de CAFESALUD EPS-S, en cabeza de quien actualmente ocupe el cargo y como su superior jerÆrquico debe vincularse – como

efectivamente lo realiz(cid:243) el Juez de instanciaal Presidente de la EPS CAFESALUD, Carlos Alberto Cardona Mej(cid:237)a.

19. Si el cumplimiento de la sentencia de tutela es el objetivo primordial del incidente de desacato, el juez que lo tramita estÆ en

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el deber de auscultar en el asunto concreto, para identificar si eventualmente ha habido cumplimiento, si es total o parcial, y ver las (cid:243)rdenes que resultan exigibles, para fraccionar si es preciso – como en este caso—la materializaci(cid:243)n de la orden, y ubicar la o las autoridades reticentes a la obediencia de la misma, y vincularlas certeramente en pro de lograr el objetivo correspondiente.

20. De conformidad con las consideraciones precedentes, la Sala dispondrÆ anular la actuaci(cid:243)n, para que sea adelantada nuevamente, conforme los parÆmetros citados.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley ANULA la presente actuaci(cid:243)n a partir del auto del cuatro (04) de abril de 2016, para que se adelante nuevamente la misma, atendiendo los lineamientos atrÆs especificados, esto es

(i) identificando correctamente la autoridad competente para ejecutarlo y al superior apto para hacerlo cumplir (ii) garantizando la vigencia del debido proceso de las partes –lo que debe resultar demostrado en el dossier—, y, ademÆs, (iii) siguiendo los 16

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lineamientos establecidos --incluidos los sustantivos y procesales--, y los tØrminos dispuestos.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 17