TSDJ Manizales - SP2015 00255 01 L

Incidente de desacato: 2015 00255 01

Accionante: Lina Maritza Caldas Henao Accionado: Nueva EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado Acta No. ------- Manizales, Caldas, ------ (---) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de arresto y multa que impuso el Juez Penal del Circuito de Salamina (C) a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS y a José Fernando Cardona Uribe como Presidente de esa entidad; por

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desacato de la sentencia de tutela que amparó los derechos fundamentales de LINA MARITZA CALDAS HENAO.

II. ANTECEDENTES

1. Mediante sentencia de tutela nro. 23 del 29 de diciembre de 2015, el Juzgado Penal del Circuito de Salamina decidió: “PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida en condiciones dignas de la señora LINA MARITZA

CALDAS HENAO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.059.811.255, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dra. María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional de la Nueva EPS y/o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a afiliar al régimen subsidiado a Lina Maritza Caldas Henao y a su hijo cuando nazca. Tanto la accionante como su hijo deberán permanecer afiliados por lo menos durante el primer año de vida del menor, a no ser que la accionante decida lo contrario. Al terminar dicho año de protección, la EPS tendrá, además, la obligación de acompañar a la accionante hasta que tanto ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o del contributivo; obligación que implica, entre otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta cuando la actora y el menor cuenten con otra empresa promotora de salud, indicar qué documentos requiere para la afiliación y señalar las normas pertinentes de los diferentes regímenes.

TERCERO: ORDENAR a la Dra. María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional de la Nueva EPS, y/o quien haga sus veces, para que una vez venza el interregno atrás concedido, cuenta con otras 48 horas adicionales para que proceda a autorizar, programar y realizar la valoración por la especialidad por psiquiatría; además, de los procedimientos médicos denominados “urocultivo (antiograma mic manual) + glucosa

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pre y post carga de glucosa, así como la atención médica que requiera por su estado de embarazo…”

2. El 19 de febrero de 2016 la accionante señaló al despacho que no se había dado cumplimiento a la sentencia de tutela, aduciendo que se encontraba a punto de que naciera su hijo, sin que la NUEVA EPS hubiera acatado la orden del juez de vincularla al régimen subsidiado de esa entidad.

Señaló que conforme la base de datos del FOSYGA, fue desafiliada de esa entidad prestadora de salud, y no fue vinculada según la disposición del juez, al régimen subsidiado1.

3. El 19 de febrero de 2016 se ordenó requerir a María Lorena Serna Montoya, como Gerente Regional de la NUEVA EPS, para que obedeciera la orden de tutela2.

4. El 25 de febrero de 2016 se dispuso exhortar a José Fernando Cardona Uribe como Presidente de la entidad, para que hiciera cumplir la disposición del juez3. 1 Folio 1. 2 Folio 9 y siguientes obran documentos que acreditaran la comunicación de la decisión; mas en la certificación de entrega, no reposa constancia del documento que fue efectivamente entregado. 3 Folio 14 y siguientes obran documentos que acreditaran la comunicación de la decisión; mas en la certificación de entrega, no reposa constancia del documento que fue efectivamente entregado.

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5. El 2 de marzo de 2016 se dio apertura al incidente de desacato contra María Lorena Serna y José Fernando Cardona4.

6. El 10 de marzo de 2016 se sancionó por desacato a las dos autoridades accionadas5.

III. MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN La juez aludió a algunos parámetros para adelantar el incidente de desacato y señaló que estaba acreditado el incumplimiento de la sentencia que resolvió amparar los derechos fundamentales de Lina Maritza.

Adujo que pese a la orden dada en la sentencia, y a los diversos llamados extendidos durante el procedimiento, se negó a materializar el amparo decretado en favor de la accionante y al bebé que está por nacer. Así halló dados los supuestos para imponer sanción de cinco (05) días de arresto y cinco (05) SMLMV por concepto de 4 Folio 23 y siguientes obran documentos que acreditaran la comunicación de la decisión; mas en la certificación de entrega, no reposa constancia del documento que fue efectivamente entregado. 5 Folio 48 a 55 la constancia de enteramiento de la decisión 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal multa, a la directora de la Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS

y al Presidente de esa entidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jurídico

2. La Sala procederá a determinar si el trámite dado al incidente de desacato adelantado por petición de Lina Maritza Caldas Henao, fue correcto, y si por ende, lo preciso es confirmar la sanción impuesta a las nombradas autoridades de la Nueva

EPS. Incidente de desacato. Finalidad 5

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3. Es pertinente entonces recordar que el trámite adelantado en primera instancia ─cuya evaluación se propone la Sala en la presente decisión─, y tal como lo ha referido la H. Corte Constitucional, tiene como finalidad el acatamiento de las imposiciones dadas mediante la sentencia proferida al término de una acción de tutela, y que amparara los derechos fundamentales.

4. Específicamente ha considerado la Corte Constitucional que: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el

cumplimiento de la respectiva sentencia. (…) El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El trámite

5. La Sala aludirá a algunos supuestos procedimentales que deben verificarse en curso del trámite constitucional al que se ha hecho alusión.

De los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, las normas a que se hizo alusión y el concepto de la máxima guardiana de la Constitución Política de Colombia, se desprende que ante la emisión de una orden en el marco de una sentencia de tutela, debe haber un inmediato acatamiento.

6. Frente a esa orden, y de cara a un presunto incumplimiento existen dos trámites por adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un término inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida.

De no verificarse el obedecimiento, se establece el deber de

requerir al superior del responsable-incumplido, para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga acatar la sentencia. 7

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7. Transcurrido éste –y atendiendo lo dispuesto en el citado artículo 27—es viable la imposición por desacato también al superior jerárquico. De ahí que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

En éste trámite, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado artículo 52, y, además atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 20146, en principio se tramitará en un lapso de diez (10) días, bajo los siguientes parámetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el término concedido para cumplirlo (ii) debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) debe individualizarse el superior de aquél --quien debe lograr que se obedezca la imposición del juez--.

8. Además de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su

derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay 6 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incumplimiento y si éste es total o parcial; y finalmente (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisión de cumplimiento.

9. Si efectuado el trámite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas concurre responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente será –frente a ambas-- la imposición de la sanción de arresto y multa como medio para insistir en la materialización de la disposición efectuada en la sentencia constitucional.

Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admitió que el trámite sobrepase los diez (10) días: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica; (iii) cuando se haga explícita esta justificación en una

providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (a) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (b) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo.

10. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo – aunado a la vinculación de su superior jerárquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”.

Caso concreto. La orden de amparo

10. El Juez ordenó a la Nueva EPS garantizar los derechos de la accionante y de su hijo --una vez naciera--, pues al momento de la iniciación de la acción constitucional estaba en proceso de gestación.

La protección incluía la vinculación de la Señora Caldas Henao a esa EPS por el régimen subsidiado, y el mantenerla en 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esa medida, por lo menos durante el primer año de vida del niño que esperaba.

11. Como se constató, y a la iniciación del incidente de desacato, ello no se había cumplido, pues en la base de datos del FOSYGA, se reportaba a la accionante como desafiliada del sistema.

Se precisa entonces una acción que correspondía realizar la NUEVA EPS en virtud del fallo de tutela. La autoridad encargada de cumplir el fallo y su superior

12. Desde el inicio de la actuación, se dirigieron los requerimientos a María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional del Eje Cafetero de la NUEVA EPS y a José Fernando Cardona Uribe, Presidente de esa entidad.

Sobre este aspecto, es preciso considerar que: (i) la Señora Serna, de conformidad con la información institucional certificada en la página oficial de la Nueva EPS7, es la responsable de la 7 http://www.nuevaeps.com.co/ 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Regional Eje Cafetero –que incluye la zonal Manizales y Armenia-- de esa entidad y (ii) el señor Cardona Uribe es el Presidente de la misma. Asiente la Sala en que se cumplió lo concerniente a la identificación de la autoridad a quien le correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela.

Debido proceso y responsabilidad subjetiva

13. A las dos accionadas se les garantizó el derecho de defensa en la actuación, pues en primer término se les vinculó al mismo posteriormente y siguiendo los lineamientos antes descritos, se les requirió a cada uno por separado que dentro de las facultades que les han sido reconocidas, se plegaran a la disposición del juez.

14. No se obtuvo el cumplimiento, ni una justificación por esa omisión, de donde efectivamente se colige que esa desatención de la orden del juez, se traduce en la conclusión sobre la responsabilidad subjetiva de las demandadas.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así entonces, las accionadas persisten en el desconocimiento de la decisión constitucional y son negligentes en el despliegue de una gestión que garantiza el amparo de una persona en proceso de gestación, y de su hijo a punto de nacer. Conforme lo anteriormente relacionado, la decisión sometida a consulta tiene la potencialidad de ser confirmada, previa la siguiente anotación:

15. Como prueba de la efectiva remisión de las oficios informativos de las decisiones, el juzgado en esta actuación – y otras que por este mismo medio se han estudiado— allega copia del certificado de “trazabilidad web” y guía de correo con certificación de recibido de un documento; mas no se explicita en algún apartado, el oficio de que se trata.

Únicamente se detalla el documento en otra planilla que tampoco clarifica la relación con la guía o la constancia de entrega. Lo descrito, como ya se especificó en oportunidades anteriores, en asuntos de similar jaez8 frente ese mismo 8 Ver por ejemplo tutela 2013 00114. Decisión del 9 de marzo de 2016. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal despacho; puede generar dudas respecto de la real entrega de la comunicación de las diferentes decisiones adoptadas en el trámite, y por ello eventualmente puede originar decisiones de invalidación –vía nulidad— del incidente.

16. Por lo anterior, y para entender con mayor certeza surtido ese trámite informativo, debe especificarse en el nombre del destinatario o en el espacio reservado en la guía para lo que el sobre “Dice contener”, el número del oficio o en todo caso, un dato que permita establecer la relación entre el documento, y lo que se certifica “entregado”.

17. Expuesto lo anterior procederá la Sala, tal como se anunció, a confirmar la decisión.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA la sanción impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (C) a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS y José Fernando Cardona Uribe como Presidente de la entidad (ii) EXHORTA al juez para que atienda las precisiones hechas en cuanto a lo requerido como prueba de efectiva remisión de la información a las accionadas en esta clase de trámites (iii) ORDENA devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 15