TSDJ Manizales - SP2015-00288-01 M

Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

Accionante: María Floripes Vásquez

Accionada: EPS Asmetsalud y DTSC

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado Acta No. --- Manizales, Caldas, --- (--) de --- de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACION interpuesta por la EPS ASMET SALUD, contra la sentencia del veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (C), por medio de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud de la señora MARIA FLORIPES VÁSQUEZ DE

SÁNCHEZ.

II. ANTECEDENTES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifestó la señora María Floripes Vásquez de Sánchez que cuenta con 67 años de edad y padece de “diabetes mellitus insulodependiente y como enfermedad relacionada hipertensión esencial primaria con riesgo cv alto”. Señaló que el médico tratante autorizó la realización de una valoración de “consulta por primera vez por medicina especializada oftalmología” en la ciudad de Manizales,

procedimiento que no ha sido programado por la entidad de salud. Indicó la accionante que solicitó el suministro de viáticos por concepto de viaje, alojamiento, y traslados, al igual que para su acompañante debido a su incapacidad de valerse por sí sola, en la ciudad donde se efectuaría el tratamiento médico. Solicitó tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y al mínimo vital, a su vez, ordenar el suministro de los gastos derivados del tratamiento médico que requiera, del mismo modo, que se cubra el tratamiento integral que de su enfermedad se derive con posterioridad.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La EPS-S ASMETSALUD en respuesta a la acción de tutela manifestó que la señora María Floripes Vásquez De Sánchez se

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encuentra afiliada a ASMET SALUD EPS-S, y que la entidad ha garantizado todo lo requerido, respecto de la patología que la paciente padece. De igual forma, índico que la cita médica requerida por la paciente ya le fue autorizada y se encuentran a la espera de la programación por cuanto la entidad no tiene injerencia en la agenda de los especialistas. Solicitó además, que se vinculara al Instituto Oftalmológico al presente proceso de amparo. Por contera, requirió que la DTSC no fuese desvinculada del presente proceso, dado que es su deber suministrar los

medicamentos y servicios médicos que estén excluidos del POS La Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC expresó que toda la atención en materia de salud, en el caso de la referencia, se encuentra incluida en el POS-S y debe ser asumida por la EPS ASMETSALUD conforme a lo establecido en el Acuerdo 27 de 2011. Solicitó desestimar las pretensiones deprecadas en contra de la Territorial de Salud de Caldas, a su vez, que se desvincule a la entidad del presente asunto tutelar y se ordene a la EPS-S 3 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ASMET SALUD prestar el servicio de salud requerido por la accionante.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia en primer lugar, se refirió al derecho de la salud, para posteriormente indicar las circunstancias en las cuales se puede amparar a través de la acción de tutela, dicho precepto fundamental.

Seguidamente, el a quo expuso criterios de la Corte Constitucional sobre el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, para considerar que la atención médica debe prestarse por parte de las entidades de salud EPS-S, de forma suficiente e integral. Allende, analizó las circunstancias en las cuales se puede eximir al paciente de los gastos por concepto de viáticos por medio de la acción de amparo. Considerando, entonces, que la señora María Floripes reúne los requisitos esgrimidos por la

jurisprudencia, al igual que su acompañante imprescindible, para que las EPS o el Estado, asuman los costos de los gastos de transporte que puedan generarse en un paciente y su acompañante por motivo de recibir este primero el servicio de salud en otro lugar, toda vez, que la accionante demanda la 4 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realización de una valoración por vez primera por medicina especializada oftalmológica. Manifiesta ser una persona de escasos recursos, lo que le impide cubrir dichos gastos, situación que no fue rebatida por la entidad accionada, y de no efectuarse los procedimientos médicos que reclama, su salud, vida e integridad física se verían amenazados. Adujo que la entidad encargada de prestar el servicio de transporte, era la EPS-S ASMET SALUD, esto en razón a lo dispuesto legal y jurisprudencialmente, donde se indica que el servicio de transporte se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, porqué contribuye a garantizar los derechos constitucionales como el acceso a la salud. Aplicó las reglas de la procedencia de la prestación del servicio de transporte, que está incluido en el POS, para conceder el desplazamiento, alojamiento y alimentación de la actora y su acompañante.

V. IMPUGNACIÓN

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La EPS-S ASMET SALUD inconforme con el fallo de primera instancia, alega que se han realizado todos los trámites pertinentes encaminados a la consecución de una prestación integral de los servicios de salud para la señora Vásquez De Sánchez. Por otra parte, reprocha la abstención del juez de instancia de pronunciarse sobre la facultad de recobro ante la DTSC. En virtud de lo anterior, se opone a la desvinculación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas ya que ésta es la encargada de prestar los servicios de salud NO incluidos en el POS. En suma, objeta la entidad, el mandato de prestar los servicios de salud NO POS, toda vez que podría incurrir en acciones ilegales, aparte del detrimento patrimonial que se produciría para la EPS. En ese orden de ideas ruega instar, a ambas entidades, el cumplimiento de sus deberes de acuerdo con sus competencias legales.

VI. CONSIDERACIONES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de

derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuará sobre (i) la responsabilidad de la prestación de los servicios de salud NO POS requeridos por la señora María Floripes Vásquez (ii) el tratamiento integral concedido (iii) el cubrimiento económico por concepto de viáticos, y por último se analizará (iv) la facultad de recobro a través de la acción de tutela. Responsabilidad de la Dirección Territorial de Salud de Caldas frente al suministro de los medicamentos NO POS para los pacientes del Régimen Subsidiado:

3. La legislación Colombiana determina que el Estado tiene obligaciones directas, a través de las entidades territoriales, frente a los usuarios del régimen subsidiado, de prestar los servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Empero, las Entidades Promotoras de Salud deben acompañar al usuario en coordinación con las entidades privadas o públicas con las que tiene convenio el Estado, para que de esta forma se preste el servicio excluido en el POS-S. Al respecto ha dicho La Corte Constitucional en sentencia T115 del 2013: i) Corresponsabilidad entre el ente territorial -regla generaly la EPS del régimen subsidiadoexcepcionalde satisfacer la obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS. Reiteración Jurisprudencial

10. En diversos pronunciamientos esta Corporación ha definido[13] que cuando se

refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa, recae principalmente en el Estado, dada la precaria situación económica y social en la que se encuentra la población afiliada a dicho régimen. Las normas que se refieren a la responsabilidad del Estado en las prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, son el Decreto 806 de 1998[14] y la Ley 715 de 2001[15]. Del análisis de las mismas se derivan las obligaciones directas de las entidades territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera específica la institución encargada de prestarle el servicio y iii) de acompañarlo en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud[16]. En relación al caso concreto, es oportuno aclarar que el juez de tutela en su fallo, se abstuvo de pronunciarse respecto de la 8 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desvinculación de la DTSC, a pesar de lo solicitado por la EPS ASMET SALUD en su contestación a la acción de amparo. De tal forma que, es deber de este tribunal resolver que, dadas las competencias y funciones de ambas instituciones, les corresponde conjuntamente la atención en salud conforme a los servicios incluidos en el POS así como los eximidos.

Así las cosas, si hay lugar al suministro de medicamentos o prestación de servicios excluidos del POS, sería inadmisible la desvinculación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas. Se trata entonces, de una obligación tripartita donde la DTSC asume los servicios médicos excluidos del POS, pero a su vez, se garantiza la prestación efectiva del servicio concomitantemente con las IPS y las EPS. Sin embargo, esta Sala ha venido ordenando reiteradamente el deber de garantizar el tratamiento integral, entiéndase los servicios POS y los No POS, a las EPS, sin perjuicio del posterior derecho de recobro a las respectivas entidades. Conforme a lo anterior, es obligación de la EPS tratante asumir la integridad del tratamiento, incluso, los servicios excluidos del POS. 9 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Del tratamiento integral

4. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la continuidad de un servicio evitando así la interposición de acciones de tutela con cada servicio médico que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad con ocasión de una misma patología1.

No hay duda alguna de que la patología que presenta la señora María Floripes Vásquez De Sánchez, afecta de forma directa y notoria su salud, su integridad personal y su dignidad, todo lo cual se liga a otro sin número de garantías para dotar al ser humano de la amalgama de derechos que lo hacen el protagonista del sistema jurídico.

5. En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer mención a que éste, no es sólo el complemento para él óptimo control de un padecimiento, sino que además también es la compensación que se le brinda al enfermo, para que continúe con su vida en condiciones dignas. 1 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva

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6. Justo en esa misma línea argumentativa, es vasta la jurisprudencia de la Corte Constitucional al identificar y establecer que: Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas.

Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su

patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas 11 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Servicio de transporte en el sistema de salud

7. La Resolución 005521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS), establece en sus artículos 124 y 125 acerca del transporte para el

paciente: ARTÍCULO 124. TRANSPORTE O TRASLADOS DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:  Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.  Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.

ARTÍCULO 125. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. 12 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial. Según lo dispuesto anteriormente el transporte para paciente ambulatorio, es obligación de la Entidad Promotora de Salud cuando exista una UPC diferencial por la existencia de una zona geográfica de dispersión.

8. Así mismo, la resolución 5264 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, resolvió en su artículo 2, dos casos excepcionales en los que la EPS debe asumir el transporte del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria. Para el resto de los casos, afirma que ha de ser

cubierto por el paciente. Entonces, se ha limitado a situaciones específicas el reconocimiento del servicio de transporte como una prestación incluida en el plan obligatorio de salud.

9. Surge de lo anterior, que el Máximo Tribunal Constitucional ha dicho en sentencia T-760 de 20082 que hay

2 Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa 13 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ciertos casos en los cuales el acceso efectivo y real al servicio de salud depende de la ayuda para garantizar el desplazamiento al lugar donde será prestada la atención, por lo que estableció una serie de reglas jurisprudenciales para indicar la procedencia del reclamo por medio de la tutela: “(i). El servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debe ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que: - Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido. - Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante. - Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia. (ii). Cuando se pretende que una EPS del régimen contributivo o subsidiado asuma los costos que demanda el desplazamiento de un usuario para acceder a un

servicio médico, el juez de tutela debe verificar que“(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y que (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” Negrillas nuestras.3 Como consecuencia de las citadas reglas corresponde al juez constitucional, examinar la procedencia de la orden del transporte para los pacientes ambulatorios.

10. Efectivamente, se ha constatado, por parte del a quo, la precariedad económica de la actora y su incapacidad de valerse

3Corte Constitucional, Sentencia T039 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por si misma; en tal sentido, resulta ineludible viaticar tanto a la doliente como a su acompañante. De la facultad de recobro

11. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad

Social en Salud. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional

ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”4 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) 4 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 15 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional. En consecuencia, la entidad territorial o el FOSYGA no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

12. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la

cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la 16 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00288-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA integralmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas. Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Daniel Ortega Jiménez Secretario 18