TSDJ Manizales - SP2015-00303-01 G

Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

Accionante: Gildardo Berruecos Gil

Accionado: DIAN

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 411 Manizales, Caldas diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor GGIILLDDAARRDDOO BBEERRRRUUEECCOOSS GGIILL, contra la sentencia del nueve (09) de noviembre de dos mil quince (2015), mediante la cual el Juzgado penal del Circuito especializado de Manizales (C), amparó los derechos fundamentales invocados por el actor.

II. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Estimó el actor en su escrito introductorio, que el día 09 de octubre del año 2012, la DIAN expidió el mandamiento de pago N°

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20120302000683, por medio del cual se libró orden de pago por la liquidación de aforo. Dicho mandamiento de pago fue devuelto por el correo certificado el día 03 de noviembre del año 2012, según constancia de la empresa de correos. Señaló que por lo anteriormente descrito, el 24 de noviembre

de 2012, la DIAN procedió a publicar en su página web la parte resolutiva del mandamiento de pago, sin embargo indicó que la administración tributaria omitió la publicación de dicho acto administrativo en un lugar visible de la entidad, por lo que según lo manifiesta el actor, nunca le fue oponible dicho mandamiento de pago. Puntualizó las patologías que lo aquejan actualmente, e indicó que cuenta con sesenta y ocho años de edad, por lo cual concluyó que se encuentra dentro de un supuesto de especial protección constitucional. Narró que el día 24 de abril del año 2014, el funcionario de gestión de recaudo y cobranzas de la DIAN José Ferney Arias 2 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Delgado, el secuestre Jorge E. Carvajal y el secretario Herman Quintero Osorio, se trasladaron a su lugar de residencia, para adelantar la diligencia de secuestro, y en razón a esta visita manifestó, que fue como se enteró que se adelantaba en contra suyo un proceso de cobro coactivo. Por último argumentó que nunca tuvo la posibilidad de conocer en debida forma el mandamiento de pago, pues la notificación del mismo no se llevó a cabo de manera efectiva. Finalmente solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la dignidad humana, y en consecuencia declarar la nulidad de todo lo actuado dentro de la actuación administrativa en la que se expidió el

mandamiento de pago N° 20120302000683 del 09 de octubre del 2012. Adicionalmente deprecó que se ordene a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales, realizar todos los trámites necesarios para que en caso de que pretenda iniciar un nuevo procedimiento de cobro, se garantice que el actor pueda comparecer al procedimiento y pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa. 3 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Iniciado el trámite preferente y sumario la DIAN en escrito visible al folio 48 y siguientes de las diligencias, explica que al señor Gildardo Berruecos Gil, por no cumplir su obligación constitucional de prestar declaración de renta del año gravable 2004, le fue proferida la liquidación oficial de aforo del 28 de julio de 2009, la cual adquirió la calidad de título ejecutivo debidamente ejecutoriado.

Por lo anterior señaló que se procedió a adelantar el respectivo proceso de cobro, en el cual se profirió el mandamiento de pago del 9 de octubre de 2012, para lo cual fue notificado tal como lo ordena el artículo 826 del E.T. De igual manera, puntualizó que en el proceso coactivo se practicó la medida preventiva de secuestro del bien inmueble, el 29 de abril del 2014, de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario. Alegó la procedencia de la acción de tutela para el presente

caso, pues consideró que no fue demostrada ni probada la violación 4 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de manera inminente de algún derecho fundamental y como tal el accionante no ha esgrimido un perjuicio irremediable, el cual se haga necesario proteger vía tutela y tomar las medidas necesarias de protección constitucional. Infirió que el señor Berruecos Gil debió ejercer su derecho de defensa desde el año 2014, momento en que fue secuestrado su inmueble, además argumentó que el actor tenía pleno conocimiento del trámite administrativo adelantado en su contra y como tal del mandamiento de pago que se libró dentro de éste, ante el cual pudo interponer las excepciones del artículo 831 del E.T., pero que a mutuo proprio renunció; lo anterior por tenerse constancia de la asistencia del actor a diferentes diligencias adelantadas dentro del proceso coactivo. Refirió que no puede accederse a lo pretendido por el accionante como lo es la nulidad de lo actuado y por consiguiente a una nueva notificación del mandamiento de pago, no sólo porque hubo renuencia del señor Gildardo Berruecos a presentar su defensa una vez enterado del proceso coactivo del que ya ha tenido plena intervención personal en él, sino porque el medio exceptivo como es el de la acción de tutela puede utilizarse como medio para lograr la declaratoria de nulidades que no proceden buscando de esta manera la prescripción de la facultad de la DIAN. 5 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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III. LA DECISIÓN IMPUGNADA En sentencia del nueve (09) de noviembre de dos mil quince (2015) el A quo realizó un análisis respecto del derecho al debido proceso, enfatizando en el debido proceso administrativo, de modo tal que argumentó que el debido proceso administrativo se entiende vulnerado cuando las autoridades públicas, en ejercicio de función administrativa, no siguen estrictamente los actos y procedimientos establecidos en la ley para la adopción de sus decisiones, y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados.

Seguidamente explicó que el proceso de cobro coactivo tiene como naturaleza jurídica recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales; lo anterior según lo manifestado por la Corte Constitucional. Posteriormente, se refirió a la naturaleza y subsidiariedad de la acción de tutela, en ese sentido adujo que la tutela no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos, es decir, por ser excepcional, solo procede cuando no existan o hayan sido agotadas otras vías judiciales de defensa, a menos que se 6 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, perjuicio que

para el caso aludido no se encuentra sustento probatorio, ya que no se demuestra que con el cobro coactivo se le haya generado una desprotección tal que se puedan verse vulnerados derechos fundamentales. Arguyó que se evidenció que el accionante dejo transcurrir un año y seis meses para interponer la acción de tutela frente a la notificación del mandamiento de pago, tiempo que resultó excesivo, irrazonable e injustificado, pues debió interponerse la acción en un tiempo cercano al hecho, en ese sentido el requisito de la inmediatez se advirtió como un reproche negativo a las aspiraciones del actor. En ese orden de ideas, declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Gildardo Berruecos Gil, debido a que consideró que la petición de amparo puede ser resuelta por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho

IV. LA IMPUGNACIÓN

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El accionante inconforme con la sentencia de primer grado interpuso recurso de apelación y en su escrito de sustentación señaló su inconformidad con lo determinado por el Juez de instancia, puesto que consideró que la DIAN constituyó violación al debido proceso en cuanto esta Entidad desconoció el procedimiento que rige la notificación de los actos que son devueltos por el correo, establecido en el artículo 568 del Estatuto Tributario.

Manifestó que debido a la omisión de la correcta notificación por parte de la accionada, no pudo ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa, ni mucho menos acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues si se tiene en cuenta que el acto administrativo y el procedimiento que se reprocha, data del año 2012, ante la presentación de cualquier medio de control en relación con dicha actuación, la jurisdicción declararía la caducidad de aquel o se reconocería un indebido agotamiento de los recursos administrativos, requisito para la procedencia de las acciones judiciales en materia administrativa. Consideró que con la trasgresión al debido proceso se configura un perjuicio irremediable en la medida en que no pudo ejercer su derecho de defensa y por lo tanto, no podrá discutir la actuación de cobro coactivo que con desapego a las disposiciones legales realiza la autoridad Tributaria y a más de ello, por aquel 8 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedimiento irregular, está en riesgo sus subsistencia y su vida misma, lo que se hace más gravoso por ser una persona de 68 años de edad, con problemas de salud que lo imposibilitan para trabajar. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia, se tutelen los derechos fundamentales que en principio éste deprecó y en ese sentido, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso administrativo en el cual se expidió el mandamiento de pago de la

referencia; además se ordene a la DIAN realizar todos los trámites necesarios para que en caso de que pretenda iniciar un nuevo procedimiento de cobro, garantice su debida notificación y asistencia y de ese modo pueda ejercer su derecho de defensa.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Debe la Sala determinar si en el presente caso es procedente conceder el amparo constitucional al derecho

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamental al debido proceso al señor Gildardo Berruecos Gil, por la presunta vulneración al mismo por parte de la DIAN. Cuestión preliminar

2. El artículo 29 de nuestra Constitución consagra el derecho fundamental al debido proceso administrativo, como un principio rector de todas las actuaciones judiciales y administrativas de las dependencias estatales, tendiente a garantizar dentro del proceso el principio de contradicción, publicidad e impugnación que le permitan al administrado hacerse parte activa dentro del mismo.

En sentencia T-545 de 2009 con ponencia de la H. Magistrada Dra. María Victoria Calle Correa la Corte Constitucional dijo al respecto:

3. El derecho al debido proceso frente a actos administrativos. “De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política y con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el derecho al debido proceso es garantía y a la vez principio rector de todas las actuaciones judiciales y administrativas del Estado. En

consecuencia, en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo el derecho fundamental al debido proceso”. De acuerdo a lo expuesto, se ha entendido que el debido proceso administrativo, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente establecida 10 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en la ley, como también las funciones que les corresponden cumplir y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122). En esta medida, las autoridades administrativas únicamente pueden actuar dentro de los límites señalados por el ordenamiento jurídico. “En cuanto al alcance constitucional del derecho al debido proceso administrativo, la Corte ha dicho que este derecho es ante todo un derecho subjetivo, es decir, que corresponde a las personas interesadas en una decisión administrativa, exigir que la adopción de la misma se someta a un proceso dentro del cual se asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción, impugnación y publicidad. En este sentido, el debido proceso se ejerce durante la actuación administrativa que lleva a la adopción final de una decisión, y también durante la fase posterior de comunicación e impugnación de la misma.

3. La Acción Constitucional esta instaurada como un mecanismo residual, subsidiario y cautelar tendiente a brindar una

protección inmediata a un derecho fundamental que está siendo violentado o vulnerado por cualquier autoridad pública o privada. En atención a lo dispuesto por el artículo 86 superior y el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 2591 de 1991, este mecanismo sólo es procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial, o existiendo éste sería inoperante.

4. Respecto a los casos en los cuales se trata de atacar actos administrativos vía acción constitucional, la máxima guardiana de la Constitución ha sido clara en establecer los requisitos para su procedencia, de allí que en la sentencia antes citada se diga:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el segundo caso, es decir, la tutela se presenta como mecanismo transitorio, ante la existencia de otro medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que la tutela es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior, implica (i) la demostración de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. Ahora bien, como lo ha explicado esta Corporación, las

actuaciones administrativas constituyen la etapa del procedimiento administrativo que antecede al acto administrativo. Posteriormente a esta etapa viene la comunicación, publicación o notificación de tal acto, luego el trámite de los recursos, llamado también vía gubernativa y finalmente, la solución de las controversias ante los Tribunales Contenciosos Administrativos. Del caso concreto

6. Evidencia esta Sala que la inconformidad del actor redunda en la negativa del juez de instancia de declarar la nulidad de toda la actuación administrativa dentro de la cual se expidió el Mandamiento de pago No. 20120302000683 del 09 de octubre de 2012, en su contra.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto debe decirse que una vez revisado el expediente no encuentra la Corporación mérito para revocar la decisión del fallador primario. El accionante tanto en su escrito tutelar como de impugnación, se refiere, a la presunta violación al debido proceso, en esencia, porque la DIAN no realizó la notificación pública del Mandamiento de pago de la referencia, una vez devuelta la notificación por correo.

7. Respecto a este punto, no encuentra la Colegiatura las bases legales para predicar violación al debido proceso, puesto que de lo aportado por la accionada, se ven claramente las participaciones del actor en las actuaciones del proceso coactivo adelantado en su contra, lo que avizora que el señor Berruecos Gil

tuvo conocimiento de todo lo actuado: -No hay discusión alguna por parte del contribuyente sobre el título ejecutivo como es la Liquidación Oficial de Aforo No. 102412009000004 del 28/07/2009, el cual como se anotó se encuentra debidamente ejecutoriado con carácter de pleno título ejecutivo de conformidad con el artículo 828 del E.T. - Frente a este título ejecutivo, no tiene cabida ninguna de las excepciones previstas en el artículo 831 del E.T. - El contribuyente BERRUECOS GIL GILDARDO Nit. 10.156.303, estuvo presente en la práctica de la medida preventiva de secuestro del bien inmueble según acta No. 20140237000019 del 24/24/2014 y 29/04/2014, que obra a folios 101 al 102. Hay que destacar que si bien esta diligencia se inició el 24 de abril de 2014 el contribuyente solicitó aplazamiento de la misma para: “tratar de ubicar unos papeles y a quien cree él lo tiene involucrado (…)”. - Es así como la misma se continuó el 29 de abril de 2014 en donde el contribuyente BERRUECOS GIL GILDARDO Nit. 10.156.303 estuvo representado por un abogado quien solicitó se dejara en custodia el bien al mismo señor BERRUECOS GIL GILDARDO, siendo esto concedido por el funcionario comisionado para la práctica de la diligencia. 13 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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8. No obstante, el accionante en su escrito de impugnación hizo alusión al artículo 568 del Estatuto Tributario, dentro del cual se rige el proceso de notificación cuando ésta es devuelta por el correo; si bien es cierto, tal y como lo mencionó la Entidad accionada, el artículo 837 del E.T., consagra la forma debida en que debe llevarse a cabo la notificación del mandamiento de pago, por lo que puede inferir la Corporación, que la DIAN realizó correctamente el proceso de notificación al señor Berruecos Gil.

9. De otro lado, se tiene que el actor elevó objeción ante el avalúo del bien secuestrado, por lo tanto es acertado decir, que era efectivo el conocimiento del señor Berruecos Gil del proceso coactivo que se adelantaba en su contra, por lo que, de acuerdo al principio de inmediatez tal y como lo manifestó el A quo, no es preciso que transcurrido un largo lapso de tiempo alegue un perjuicio irremediable desprendido de tal situación.

10. Así pues, dígase que el señor Gildardo Berruecos contaba con otros medios judiciales para acceder a lo pretendido en instancia de tutela, y por todo lo ya manifestado, no es procedente la acción de tutela como medio idóneo para logar lo pretendido por el actor, pues como ya se dijo no quedó demostrado un perjuicio irremediable causado por lo actuado en sede administrativa;

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal además que no encuentra la Sala transgredido el derecho al Debido Proceso del actor por parte de la DIAN, puesto que se logró esclarecer que el accionante siempre estuvo enterad de lo actuado, además de que en el proceso de la notificación de la Entidad, siguió los lineamientos legales para ello. Conforme a lo motivado en esta providencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.  Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA INTEGRALMENTE la providencia de la naturaleza y procedencia supra reseñadas, la cual ha sido objeto de impugnación. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. 15 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00303 01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 16