TSDJ Manizales - SP2015-00319-01-

PÆgina 1 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 001 de la fecha.

Manizales, Once (11) de Enero de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida el d(cid:237)a 24 de agosto del aæo 2017 por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se conden(cid:243) al seæor MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ como autor de los delitos contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales que le fueron endilgados.

2. HECHOS De acuerdo con la acusaci(cid:243)n, transcurrido alrededor de un aæo de convivencia del seæor MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ con su compaæera sentimental, aquel empez(cid:243) a asediar a una de sus hijastras, la jovencita A.V.G.A. de apenas 12 aæos para la Øpoca, desencadenÆndose a partir de ello mœltiples contactos lascivos contra la voluntad de la pequeæa, aquella que mÆs

PÆgina 2 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adelante fue accedida carnalmente mediante violencia por su padrastro, quien la manten(cid:237)a bajo amenaza para que no contara de los varios episodios de ultraje sexual por los que aæos despuØs se ha dado curso a la presente causa penal.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA 3.1. Denunciada la situaci(cid:243)n y adelantadas las pesquisas del caso, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Manizales, Caldas, el d(cid:237)a 9 de febrero de 2016 se adelant(cid:243) audiencia preliminar en la cual al citado MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ se le imputaron cargos como autor de un concurso homogØneo de actos sexuales violentos agravados en concurso heterogØneo con una pluralidad de accesos carnales violentos agravados. El imputado no admiti(cid:243) cargos, tras lo cual se clausur(cid:243) la diligencia sin que se solicitara la imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento.1 3.2. La Fiscal(cid:237)a present(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n el d(cid:237)a 22 de abril de 2016, correspondiØndole el conocimiento del asunto al

Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, cØlula judicial que program(cid:243) y despleg(cid:243) la respectiva audiencia de su formulaci(cid:243)n oral el 27 de mayo de la misma anualidad, ratificÆndose en tal oportunidad por parte de la Fiscal(cid:237)a los cargos por los delitos contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales 1 Folio 12 del cuaderno principal. PÆgina 3 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atrÆs reseæados, en los tØrminos de los arts. 205, 206, 211 (nums. 2” y 4”) y 31 del C(cid:243)digo Penal.2 3.3. A continuaci(cid:243)n, esto es, el d(cid:237)a 27 de julio de 2016, tuvo lugar la audiencia preparatoria3, en la que se deprecaron y decretaron las pruebas a practicar en la diligencia de juicio oral que se desarroll(cid:243) durante varias sesiones los d(cid:237)as 8 de mayo, 28 de julio y 3 de agosto del aæo 2017, œltima data en la cual se emiti(cid:243) un sentido del fallo de carÆcter condenatorio.4

4. LA SENTENCIA A los 24 d(cid:237)as del mes de agosto de 2017 se profiri(cid:243) el fallo condenatorio previamente anunciado, a travØs del cual el Juez

resalt(cid:243) el testimonio de la menor A.V.G.A. para arrimar al conocimiento acerca de la existencia de los delitos y su autor responsable, al calificarla como conocedora directa de lo acontecido que narr(cid:243) con sinceridad, claridad y sin Ænimo malsano las diferentes afrentas que debi(cid:243) callar por considerable tiempo cuando estaba mÆs pequeæa y mÆs desprotegida, pero que se atrevi(cid:243) a revelar cuando encontr(cid:243) el apoyo necesario para poner al tanto a las autoridades de manipulaciones sexuales que encontraban respaldo en la prueba pericial sexol(cid:243)gica. 2 Escrito de acusaci(cid:243)n entre folios 13 y 17. El acta de la audiencia de su formulaci(cid:243)n oral se halla en el folio 27 del mismo cuaderno principal. 3 Ver folio 37 del mismo cuaderno. 4 Ver folios 61, 70 y 72. PÆgina 4 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A continuaci(cid:243)n se refiri(cid:243) el Juez a las cualidades que debe tener el testigo œnico para ser fuente fiable de conocimiento, tras lo cual concluy(cid:243) que ellas se hallaban en la menor A.V.G.A., en tanto que no estaba afectada por circunstancias de incredibilidad originada en resentimientos diversos a aquel que le ocasionaron precisamente los abordajes sexuales, ademÆs encontraba

respaldo en prueba cient(cid:237)fica y en los testimonios de su madre, t(cid:237)a y hermana al dar cuenta de circunstancias igualmente reseæadas por la v(cid:237)ctima que ha tenido persistencia en su dicho desde el momento de la primera revelaci(cid:243)n en punto a lo sucedido y a su victimario. Discurrido lo precedente, en el fallo se resaltaron los hallazgos de las diferentes evaluaciones psicol(cid:243)gicas realizadas a la menor, para convertirlos en respaldo probatorio de su credibilidad, resaltÆndose que las psic(cid:243)logas tratantes encontraron rasgos emocionales y comportamentales propios de quien ha sido v(cid:237)ctima de violencia sexual al interior de su hogar, sin que exista prueba de que tal sindicaci(cid:243)n sea una revancha de la menor de quien no se aport(cid:243) la mÆs m(cid:237)nima prueba para denotar tal maligno prop(cid:243)sito, as(cid:237) como tampoco hay prueba de que es una persona mentirosa. Se concluy(cid:243) as(cid:237) por el a quo que se hab(cid:237)a adquirido el conocimiento necesario para dictar un fallo de condena, a travØs del cual impuso como pena principal 20 aæos de prisi(cid:243)n (16 por el delito base mÆs 4 aæos por el concurso de conductas punibles), PÆgina 5 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal sin concesi(cid:243)n de gracias punitivas por expresa prohibici(cid:243)n legal contenida en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

5. LA APELACI(cid:211)N Una vez notificada a las partes actuantes la decisi(cid:243)n en estrados, la Defensa fue el œnico sujeto procesal que interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, sustentando su disenso mediante escrito con el cual ha formulado como œnica pretensi(cid:243)n la declaratoria de nulidad de la actuaci(cid:243)n desde la celebraci(cid:243)n de la audiencia preparatoria, bajo el argumento de una falta de defensa tØcnica que lacer(cid:243) la garant(cid:237)a a un debido proceso, en igualdad de armas, del seæor MART˝N SA(cid:218)L VERA. 5.1. El Abogado impugnante arguy(cid:243) que el anterior defensor del acusado y que lo asisti(cid:243) hasta la audiencia preparatoria desconoc(cid:237)a por completo la dinÆmica del sistema adversarial desarrollado por la Ley 906 de 2004, raz(cid:243)n por la que incurri(cid:243) en garrafales equivocaciones a la hora de la postulaci(cid:243)n probatoria ocasionando con ello menoscabo para las garant(cid:237)as del acusado, de quien pregon(cid:243) que es como si hubiera estado ausente de abogado, en una clara lesi(cid:243)n del derecho a la igualdad de armas.

Tras la formulaci(cid:243)n del anterior cargo, en la apelaci(cid:243)n se hace una referencia a la importancia y alcance de la defensa

tØcnica, para concluir que en la actual sistemÆtica no se concibe una defensa pasiva. PÆgina 6 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A continuaci(cid:243)n, argument(cid:243) y trajo a colaci(cid:243)n providencias que indican que el desconocimiento de la dinÆmica propia del sistema por parte del Defensor genera nulidad, ya que la asistencia defensorial no es s(cid:243)lo formal, sino que es cardinal la participaci(cid:243)n activa del abogado en la construcci(cid:243)n de la prueba, tal y como jurisprudencial y doctrinalmente ha sido desarrollado. De la mano de lo anterior se insisti(cid:243) en que el desconocimiento del rØgimen probatorio afecta la preparaci(cid:243)n del juicio oral, en claro detrimento del procesado, quien deb(cid:237)a ser reivindicado en sus derechos a travØs de la declaratoria de nulidad. Argumentado lo anterior, el Censor adujo que la actuaci(cid:243)n del anterior abogado en la audiencia preparatoria fue desastrosa, por la carencia de las mÆs m(cid:237)nimas habilidades para litigar en la presente causa penal, lo cual desencaden(cid:243) en un fallo de instancia que no fue el producto de la confrontaci(cid:243)n de dos tesis adversas, sino de ratificaci(cid:243)n de la œnica tesis ventilada, lo cual descalifica el Apelante que no haya sido corregido por el Juez de

primer nivel, ni por el Agente del Ministerio Pœblico, de quien predica que se mantuvo engolosinado en la diligencia con su celular, sin oponerse a las garrafales equivocaciones que denotaban la ausencia de defensa del procesado y la desprotecci(cid:243)n en que quedaba para el juicio oral en el que no hubo en consecuencia contraprueba. En la sustentaci(cid:243)n se pas(cid:243) a hacer referencias acerca de las finalidades de la audiencia preparatoria en el actual sistema de PÆgina 7 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enjuiciamiento, como base te(cid:243)rica para pregonar que ante el actuar torpe y equivocado del defensor en dicha diligencia a la hora de sustentar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, se afect(cid:243) la participaci(cid:243)n en el juicio oral del nuevo Defensor, quedando s(cid:243)lo –como as(cid:237) lo determin(cid:243) el Juezy sin herramientas en el ejercicio de su labor. Este error argument(cid:243) el Censor no era pasible de convalidaci(cid:243)n, lo cual se traduc(cid:237)a en la necesidad de declarar una nulidad absoluta e insubsanable frente a un defecto de suma trascendencia por el perjuicio cierto e irreparable que ha generado el enfrentar el juicio sin contar con prueba documental seria de descargo, como as(cid:237) ocurri(cid:243) en virtud del indebido proceder del

Defensor anterior al que atribuy(cid:243) la infracci(cid:243)n de los arts. 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y 8, 125, 356 y 357 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. 5.2. El Ministerio Pœblico, como sujeto procesal no recurrente, ha reclamado la confirmaci(cid:243)n del fallo de instancia, expresando que en la audiencia preparatoria se dieron explicaciones por parte del Juez por lo especial y sui generis que fue su desarrollo, mas no por la ignorancia del Abogado, de quien no hay lugar a una descalificaci(cid:243)n absoluta por la negaci(cid:243)n de la prueba, ni porque se hubiese abstenido de interponer recursos frente a la decisi(cid:243)n, lo cual aduce que pudo obedecer a que el abogado no ten(cid:237)a los suficientes elementos materiales por la falta PÆgina 8 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de gesti(cid:243)n de su defendido en la consecuci(cid:243)n de elementos de prueba. Expresado lo anterior se cuestiona la Agente del Ministerio Pœblico por la importancia de la prueba documental no decretada y su efectiva aptitud para cambiar el curso de la causa, para concluir que con la impugnaci(cid:243)n no se ha desarrollado la manera de realizar una defensa mÆs favorable para el encartado, de quien termina exteriorizando que no ha sido violentado en sus derechos

fundamentales.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Esbozo del asunto.

Una vez dictada la sentencia condenatoria de primera instancia, el Abogado defensor al interponer el recurso de apelaci(cid:243)n no ha censurado los fundamentos probatorios para la edificaci(cid:243)n de responsabilidad en contra del seæor VERA HERN`NDEZ. Es decir, no se ha formulado una impugnaci(cid:243)n sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la existencia de los delitos endilgados ni su autor responsable. Se ha concentrado en cambio el Defensor a alegar la lesi(cid:243)n de garant(cid:237)as del procesado, bajo la idea de que qued(cid:243) en un estado de desprotecci(cid:243)n a partir de la lerda labor defensorial del anterior abogado que, en su criterio, incurri(cid:243) en la audiencia PÆgina 9 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preparatoria en errores que impidieron adelantar un juicio oral en igualdad de armas y con la efectiva posibilidad de sustentar una teor(cid:237)a del caso exculpatoria. Surge entonces para la Sala una controversia de orden procesal (con efectos sustanciales) que conducen a desarrollar como base te(cid:243)rica dos puntos afines con la impugnaci(cid:243)n, tal y como son: la importancia de garantizar el derecho de defensa en el proceso penal y la viabilidad del decreto de nulidad ante su

transgresi(cid:243)n, luego de lo cual se descenderÆ al caso en concreto en el cual lo precedentemente expuesto servirÆ como derrotero para verificar si hay lugar a retrotraer la actuaci(cid:243)n por un defecto trascendente y categ(cid:243)rico que ha lacerado el derecho del seæor MART˝N SA(cid:218)L VERA a un juzgamiento ajustado a derecho. 6.2. El derecho de defensa como garant(cid:237)a intr(cid:237)nseca del debido proceso, insoslayable en cualquier causa penal. A pesar de que el derecho de defensa se encuentra establecido como parte integrante del derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que derivado de su particular relevancia en las actuaciones judiciales y administrativas, el Constituyente adopt(cid:243) una definici(cid:243)n aut(cid:243)noma en el inciso cuarto del art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica Colombiana al establecer: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por Øl, o de oficio, durante la investigaci(cid:243)n o el juzgamiento; a un debido PÆgina 10 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso pœblico, sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”

Definici(cid:243)n que se compagina con la consagraci(cid:243)n de dicha prerrogativa en las normas del Æmbito supranacional como la Declaraci(cid:243)n Universal de los Derechos Humanos, art(cid:237)culos 9, 10 y 11, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol(cid:237)ticos, art(cid:237)culos 14 y 15, la Declaraci(cid:243)n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art(cid:237)culos XXV y XXVI, y la Convenci(cid:243)n Americana sobre Derechos Humanos, art(cid:237)culos 7, 8 y 9. En materia penal y en el Æmbito local, el derecho de defensa se encuentra expresamente consagrado en el art(cid:237)culo 8 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, como uno de los principios que debe regir la actuaci(cid:243)n al momento de adelantar el trÆmite contra una persona de la cual se reputa la posible comisi(cid:243)n de un delito; espec(cid:237)ficamente en su literal e) se plasma como uno de los derechos de los procesados el ser o(cid:237)do, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado. Esta garant(cid:237)a, a la luz de los parÆmetros jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal5, se compone de un doble cariz: por una parte, el derecho a contar de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida con la asistencia de un abogado de confianza o provisto por el Estado; 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de casaci(cid:243)n penal, sentencia del 08 de junio de 2011;

radicado 34022. PÆgina 11 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de los propios intereses. Desde la entrada en vigencia del nuevo esquema procesal penal de contenido acusatorio adversarial, la edificaci(cid:243)n probatoria de la causa se ha trasladado a las partes, es decir, sin desconocer la competencia dinÆmica asignada al juez por parte del legislador, el procedimiento penal consagrado en la Ley 906 de 2004 opta porque sean los sujetos procesales los protagonistas principales de dicho modelo, efectuando un cambio radical en la intervenci(cid:243)n de cada una de las partes integrantes del proceso, quienes ahora son integrantes activos de un trÆmite dialØctico en el cual la prueba y la verdad procesal que a partir de ella se forje provendrÆ del dinamismo de las partes en contienda. Derivado de lo anterior, el papel de abogado defensor en la actualidad, es mÆs activo que en el procedimiento anterior -Ley 600 de 2000-, en tanto se ha considerado como un sujeto procesal que estÆ en la obligaci(cid:243)n, en igualdad de condiciones que el Ente Acusador, de buscar la verdad dentro del proceso, imponiØndose en consecuencia que juegue un papel proactivo en pro de los intereses de su representado:

“Atendiendo las referidas precisiones, es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa tØcnica, en cuanto a que la tÆctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”6, bien puede consistir en 6 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 de marzo de 2007. Radicaci(cid:243)n N(cid:176) 23816. PÆgina 12 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental. “Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador ten(cid:237)a la obligaci(cid:243)n constitucional y legal de “investigaci(cid:243)n integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la

causa”7. “Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediaci(cid:243)n, contradicci(cid:243)n, concentraci(cid:243)n y el respeto a las garant(cid:237)as fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posici(cid:243)n jur(cid:237)dica, no es siempre acertado sostener que la defensa tØcnica se desarrolla en forma vÆlida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía”8. Aunado a lo anterior, esa misma Colegiatura9 ha seæalado tres caracter(cid:237)sticas esenciales que revisten la garant(cid:237)a de una defensa tØcnica que radica en cabeza de quien es procesado: Primero. Es un derecho intangible. Es decir, el imputado no puede renunciar a Øl, ni el Estado a su obligaci(cid:243)n de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no estÆ en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trÆmite procedimental, el (cid:243)rgano judicial tiene la obligaci(cid:243)n de 7 Sentencia C-1194 de 2005. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de casaci(cid:243)n penal, sentencia del 11 de julio de 2007; radicado

26827. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de casaci(cid:243)n penal, sentencia del 18 de mayo de 2006; radicado

23.052. PÆgina 13 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proveØrselo, y de estar atento a su desempeæo, asegurÆndose que su gesti(cid:243)n se cumpla dentro de los marcos de la diligencia y la Øtica profesional. Segundo. Es una garant(cid:237)a permanente. Por mandato constitucional (art(cid:237)culo 29) debe ser garantizado en todas las etapas del proceso, sin ninguna clase de limitaciones; ademÆs, siendo condici(cid:243)n esencial de la validez de la actuaci(cid:243)n, no puede estar referido a un s(cid:243)lo estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trÆmite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de Øxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria. Tercero. Es una prerrogativa real. Lo anterior por cuanto su ejercicio no puede entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigaci(cid:243)n y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gesti(cid:243)n, o de actividades vigilantes al acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a travØs de actuaciones

objetivas. Como viene de verse, el derecho a una defensa real se erige como una de las prerrogativas de rango superior, cuya eficacia no queda al libre albedr(cid:237)o de quien acepta el encargo o es comisionado para el efecto, sino que estÆ sujeto a la obligaci(cid:243)n del cumplimiento efectivo de las caracter(cid:237)sticas antes enunciadas, PÆgina 14 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con el fin de que la oposici(cid:243)n a la pretensi(cid:243)n punitiva del Estado se acople a los lineamientos de diligencia debida, en pro de los intereses de quien, al tenor del principio de la dignidad humana y las demÆs garant(cid:237)as constitucionales que de all(cid:237) emanan, debe contar con un respaldo tØcnico que haga contrapeso al poder(cid:237)o del Estado en un plano de igualdad. En palabras de la Corte Constitucional: “Así, el derecho de a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicarÆ en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, ademÆs, aquella es una regulaci(cid:243)n categ(cid:243)rica y expresa de carÆcter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carÆcter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulaci(cid:243)n contraria

deben ceder al vigor superior de la Constitución.”10 El cumplimiento de esta exigencia debe ser vigilado y controlado por el director del proceso, para que la asistencia no se quede simplemente en el plano netamente formal, sino que se desenvuelva bajo los parÆmetros de realidad antes enunciados, es decir, que se evidencie en actos que se materialicen en el trÆmite procesal, posici(cid:243)n que ha sido tratada por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias del 11 de julio y 06 de septiembre de 2007 radicaci(cid:243)n 26.824 y 16958, reiterada en la sentencia del 08 de mayo de 2008 bajo el radicado 28.115. Para respaldar todo lo hasta aqu(cid:237) discernido, valga citar decisi(cid:243)n mÆs reciente de la Corte Suprema de Justicia (SP-15410 Sentencia C – 592 de 1993. PÆgina 15 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2017, Rad. 48128) en la cual se ratifica la preponderancia de una asistencia letrada: “De manera, que el derecho a la asistencia letrada pretende evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado la indefensi(cid:243)n y, en consecuencia, desde la (cid:243)ptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensiones sustentadas del contrario.

Finalmente, el derecho a la asistencia letrada debe tenerse como cercenado cuando la defensa ejercida en concreto se revela determinante de indefensi(cid:243)n, puesto que su estatus fundamental impide reducirlo a la simple designaci(cid:243)n de un abogado que represente los intereses, si redunda en una manifiesta ausencia de asistencia efectiva. (…) Como puede observarse, no basta con el que la procesada se halle nominalmente asistida por un profesional del derecho, sino que se requiere que Øste sea id(cid:243)neo para el desempeæo de su labor, pues solo de esta forma procurarÆ una (cid:243)ptima defensa de sus intereses y dotarÆ de legitimidad la determinaci(cid:243)n judicial, sin importar el sentido de ella.” Queda as(cid:237) revelado que la efectiva representaci(cid:243)n del procesado por un Abogado que desempeæe su rol con destreza y responsabilidad (mÆs allÆ de su estrategia), es una garant(cid:237)a basilar del proceso penal que no puede desconocerse o soslayarse. Es Øste entonces el punto para cuestionarse sobre la consecuencia de un desconocimiento de tan importante prerrogativa. PÆgina 16 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3. Efecto de la violaci(cid:243)n a la garant(cid:237)a fundamental al derecho de defensa. 6.3.1. El C(cid:243)digo de Procedimiento Penal en su art(cid:237)culo 457

enuncia como causal de nulidad la violaci(cid:243)n del derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. Por ello, recon(cid:243)zcase desde ya, que el violentar cualquier prerrogativa enunciada en el art(cid:237)culo 8 del mismo catÆlogo, entre Østos el literal e) de la norma, el cual establece como una garant(cid:237)a del enjuiciado la posibilidad de ser o(cid:237)do, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado, representa un defecto de efectos sustanciales que legitima y hace necesaria la invalidaci(cid:243)n de la actuaci(cid:243)n. De ah(cid:237) que cuando un procesado carece por completo de representaci(cid:243)n judicial en las diligencias adelantadas ante cualquier autoridad, se hace indispensable que el funcionario judicial actœe de manera inmediata con el fin de que aquØl, nombre a un abogado de confianza o bien se logre al designaci(cid:243)n de un abanderado por parte de la Defensor(cid:237)a del Pueblo, so pena de estarse ante una vulneraci(cid:243)n pasible de anulaci(cid:243)n de las diligencias irregularmente adelantadas. Como igualmente es preciso que acontezca cuando, a pesar de que el enjuiciado ha contado con un defensor durante el curso de las diligencias, aprecia una irresponsable e indebida PÆgina 17 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gesti(cid:243)n que ha tenido un relevante impacto negativo para el desenvolvimiento garantista y en paridad del proceso penal. 6.3.2. Ahora, si bien se tiene que la flojedad, desidia o ineptitud defensorial dan lugar a la declaratoria de nulidad, es preciso aclarar que tan gravosa determinaci(cid:243)n no puede operar ante toda inactividad del litigante, como quiera que la pasividad no siempre es defecto, siendo menester evaluar en cada caso concreto que el accionar o la omisi(cid:243)n del Defensor efectivamente lesiona los intereses del procesado. Como bien se ha expresado jurisprudencialmente: “Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa tØcnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si result(cid:243) o no satisfecha la garant(cid:237)a constitucional11”. Quiere decir lo anterior que al operador judicial encargado de resolver sobre una solicitud de nulidad por violaci(cid:243)n al derecho de defensa -como ataæe ahora a esta Salale corresponde revisar de manera minuciosa que no se estØ ante una especial y ni siquiera frente a una infructuosa estrategia defensiva, puesto que en estos supuestos no prospera el decreto de la nulidad que debe limitarse a aquellos casos excepcionales en los cuales, mÆs allÆ de no haberse escogido la mejor tÆctica defensiva o haberse

incurrido en alguna incorrecci(cid:243)n en el ejercicio profesional, ha habido una rampante faena defensiva indocta, ayuna de conocimiento y/o preparaci(cid:243)n. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de casaci(cid:243)n penal, sentencia del 13 de agosto de 2003; radicado 15.230. PÆgina 18 Sentencia Ley 906, 2015-00319-01 MART˝N SA(cid:218)L VERA HERN`NDEZ Acceso carnal violento agravado y Otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero ademÆs