TSDJ Manizales - SP2015 00322 00 J

1? instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión (/// 7 Dal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 776 Manizales, Caldas, trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO La Sala analizará si es procedente resolver positivamente la solicitud de preclusión presentada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en favor del Doctor JOSÉ EUGENIO GÓMEZ CALVO, procesado por el delito de Prevaricato por acción.

ll. ANTECEDENTES FÁCTICOS

1. De conformidad con lo relatado por la Fiscalía, La Caja Nacional de Previsión EICE en liquidación, CAJANAL, instauró denuncia contra el Doctor José Eugenio Gómez Calvo en su calidad 1 1 instancia No. 2015 00322

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Asunto: Decide solicitud de Preclusión

(S -í] -l)-f“//!¡/¿//?'/! de Alambia Srtana! Í/%W/7(/r/' . /¡//,,,9 70 Kr P de Juez Civil del Circuito de Anserma (C), por la presunta comisión del punible Prevaricato por acción. Lo anterior, porque la tramitación y decisión de la acción constitucional de tutela radicada con el nro. 2009 00155, promovida por EUTIMIIO SALAZAR ALZATE y 20 personas más, contra esa

entidad, y elevada con las pretensiones principales de que: (i) se les liquidara la pensión, conforme lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 por -—según ellos—pertenecer al régimen de transición (ii) teniendo en cuenta el promedio del salario recibido el último año de labores incluyendo todos los factores salariales y (ili) con el reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios prestados. Se dijo en la denuncia que el juez ordenó en aquella oportunidad, reconocer derechos pensionales a 20 accionantes, y que sin analizar el caso particular, ordenó reconocer a todos el 100% de la bonificación por servicios prestados y de manera definitiva, con la respectiva indexación. Se dijo que el citado funcionario incurrió en el punible Prevaricato por acción, porque para esa imposición de reliquidación pensional, , no tuvo en cuenta los artículos 6% del Decreto 1160 de 1947 ni 45 del Decreto 1042 de 1978, ni la jurisprudencia al respecto, según los cuales, para la reliquidación de la pensión no b Y 1? instancia No. 2015 00322

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DRepritlica de Eotambia Pratrm Q////h/ 7 L%(áw/¿j aa Prra podía tenerse en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados, sino únicamente una doceava. lI. LA SOLICITUD El Fiscal evocó el sustento fáctico de la investigación, y rememoró que en otrora oportunidad, solicitó la preclusión de la

investigación a esta colegiatura, y que otra Sala de decisión penal, resolvió acceder únicamente de forma parcial a su petitorio, y no terminar el proceso respecto de los accionantes Evelio Cortés Vélez, Hernán Valencia Cardona, Genaro Abad Duque y Eduardo de Jesús Jaramillo Sánchez, básicamente porque en el expediente de tutela, no existían pruebas de que los actores devengaran la bonificación conforme con la cual, se ordenó a las accionadas la reliquidación pensional de aquellas personas. Se refirió el acusador a las pesquisas adelantadas en esta investigación, tras la decisión mencionada y rememoró lo acaecido en la tramitación y decisión de la acción de tutela a que se ha hecho mención, para resaltar las consideraciones del juez respecto de las pretensiones elevadas. 7 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión <%/////// Q/M//h/ “7 %¿9'º// a €Á r Pl Para ello se refirió a que CAJANAL había reconocido las pensiones a los accionantes, en un monto inferior al debido, y que con ello incurría en una vía de hecho, en desmedro de los derechos fundamentales de los mismos.

Conforme las normas vigentes, debió reconocer esa prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales, para el promedio de salario devengado en el último año de servicios, incluido el 100% de la bonificación por servicios prestados, y citó jurisprudencia del consejo de estado emitida en ese sentido, respecto de empleados de la Contraloría de la República.

Bajo este postulado, debía reconocerse la citada pensión teniendo en cuenta ese criterio, y que, además, la suma debía ser indexada. Citó lo que la historia laboral de cada uno de los 4 accionantes indicaba, respecto de salario y prestaciones recibidas en su vida laboral. De las declaraciones juradas rendidas por el procesado, destacó que halló procedente la acción constitucional de tutela, para amparar los derechos de los actores, porque la accionada incurrió en una vía de hecho, y a aquellos, de la tercera edad, debía resguardárseles h 1 instancia No. 2015 00322

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Ú Ftlua Q/A”///I/ í7 <%/>5//Ááj 27 A sus derechos fundamentales, so pena de que se consumara un perjuicio irremediable, toda vez que no podía exigirseles el agotamiento de la vía ordinaria. De aspectos considerados por una Sala de Decisión de esta Colegiatura, respondió sobre de si consideró cada caso particular analizando el sustento probatorio de los hechos narrados: (i) que ordenó se reliquidara la pensión de cada uno, considerando lo efectivamente devengado por los accionantes, (ii) que como la accionada no se pronunció en el trámite, debía aplicarse la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del decreto 2591 de 1991 que (iii) la demandada no impugnó la decisión y que (iv) no procedió específicamente a tasar de nuevo el momento, sino que

ordenó que la accionada lo hiciera, en apego a le Ley. Se refirió el acusador a la consulta jurisprudencial a que procedió para verificar el criterio reinante en esa época, en la jurisdicción contencioso administrativa, para aducir que en pronunciamientos del Tribunal de Caldas, destacaron como común denominador, que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, se dispuso reconocer como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios prestados. 1 1? instancia No. 2015 00322

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Asunto: Decide solicitud de Preclusión : 7 <J/7/V///ZI/ _º%/i//h'/ d %97/ (A & r P» Aludió al Punible Prevaricato por acción, y resaltó el tipo subjetivo: dolo, que debe demostrarse.

Adicional a ello se refirió a la naturaleza de la acción de tutela, y resaltó del trámite surtido ante el procesado como juez de tutela para puntualizar: (i) los accionante afirmaron que para el reconocimiento de su pensión no se había estudiado el todos los rubros que se debían, (ii) en el auto admisorio se solicitó a las accionadas que se refireran detalladamente al caso de cada uno de los presuntos afectados, y (ili) las accionadas no se pronunciaron durante el trámite. Así, concluyó que: (i) debió aplicar la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, (ii) la orden emitida fue pertinente, en tanto se dirigió a que se reliquidaran la

pensiones conforme lo devengado realmente, (ili) se constató que al menos en 3 casos, CAJANAL procedió a reliquidar, según lo realmente percibido, conforme certificado de las entidades públicas y (iv) la Corte Constitucional no la seleccionó para revisión. Para el acusador no existe tal ordenamiento contrario a la Ley, como lo exige el texto del delito Prevaricato por acción, porque el juez actuó basado en el marco jurídico aplicable al respecto, dolosamente no pretendió la trasgresión de la Ley, y ordenó que la 12 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión D NÚ (-/) /¡ÁÁé M de (_C-.o lombia, — 5 A Pl €//%(?7?f/' 7 ,_f//i//////)'7/ (1 (%/ 77 f/¿///// reliquidación pensional se diera considerando lo realmente devengado. Así expresó ocurrida la hipótesis de Preclusión contenida en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y en ese sentido, deprecó la culminación del proceso, por este medio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. La Sala debe determinar, considerando que ya existe un pronunciamiento judicial sobre este asunto, específicamente respecto de la inviabilidad de precluir la presente investigación; si el accionar del Doctor José Eugenio Gómez Calvo como Juez Civil del Circuito de Anserma (C), es realmente atípica del Punible Prevaricato por acción.

Preclusión de la investigación. Causal: atipicidad de la conducta

2. La Ley 906 de 2004 contempla en su artículo 331 que “... En cualquier momento, a—partir —de—la—formulación —de—la—imputación el ! Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05. 1 instancia No. 2015 00322

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Ial (////r7 77 77 :L//Á'////J Z Dar Dal fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”. Por manera que se prevé esta manera de terminación de la persecución penal, con efectos de cosa juzgada”, en los eventos de configuración de las hipótesis enlistadas en el artículo 332 del mismo compendio normativo. Así como la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público puede elevar ante el juez de conocimiento una petición de semejante jaez, sin embargo, por disposición de la última norma citada, se limita esta posibilidad a que se ocurra la causal en la etapa de juzgamiento, y que se trate de las objetivas contenidas en los numerales 1 y 3 de esa disposición. La causal nro. 4 se refiere a la atipicidad del hecho investigado; y deberá ser demostrada su ocurrencia, por la Fiscalía cuando pretenda invocarla ante el juez, con miras a que vía preclusiva, culmine determinada investigación. 2 Art. 334 ¡dem. 1 instancia No. 2015 00322

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— - U Frrtnal ÍÁ//WM' 7 L_L/Z//////)"r/ 6 Del prevaricato por acción. Artículo 413 del C.P.P

3. La codificación ritual penal tipifica bajo la nominación antedicha al servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley.

Tal como se vislumbra, esta descripción normativa, incluye un sujeto activo cualificado —servidor público— que en uso de sus funciones como tal, emita un concepto, dictamen o resolución ostensiblemente contrario a la Ley. Ese calificativo que antecede la disposición de contrariar la ley, indica que esa oposición debe ser patente, palpable; y en ese sentido, será prevaricadora. Sobre el concepto de contrariedad manifiesta, la Corte Suprema de Justicia en providencia del dieciséis (16) de diciembre de 2015 y haciendo mención a su vez, a un pronunciamiento de esa misma colegiatura, datado de 2013, adujo que: “Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de 3 Proceso 44178. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión . se Ó 8(////7)//'(!(/ de %n/nm be / 777 (€/ >/%W/'/K/ r ¿///;;// ZZ

Ú// 7 J?)///// la norma” , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso'”s. Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. Adelante, y evocando un pronunciamiento emitido otrora —año 2006—enfatizó en que en la estructuración del tipo objetivo no caben “...las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigiiedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.” Seguidamente, la alta colegiatura mencionó lo relacionado con la configuración del tipo objetivo, en eventos de discusión acerca de la

valoración probatoria efectuada. Así anotó: Decisión del 24 de junio de 1986. 5 Providencia del 24 de junio de 1986. 10 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión SA , . .

D r/)¡r¿//r¿r¡ de lembia TFlina! F%/k/?)r/ 77 º2j////)>57//a' (// 7 'Í/;))/;/// “...Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgarseles.” A más del tipo objetivo descrito, el delito anunciado, exige, para la adecuación al mismo, el tipo subjetivo, contemplado en el artículo 22 del Código Penal: El dolo. Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia:

“Desde el punto de vista de tipicidad objetiva, la conducta prevaricante activa se configura cuando el servidor público emite dictamen, auto, resolución o sentencia ostensiblemente contrarios a la ley; y desde la perspectiva subjetiva cuando a la solución jurídica prevista por el ordenamiento vigente para el caso concreto, e_| funcionario antepone su voluntad o capricho sobre la norma legal que por conocerla está en la obligación de aplicar y sin embargo voluntariamente transgrede, generando con ello una manifiesta disparidad entre el derecho aplicable y el aplicado al Caso, y, de contera, afectando el bien jurídico administración pública expresado en el sometimiento del Estado a la legalidad en sus relaciones con los particulares, en virtud de la cual, los asuntos de conocimiento de sus agentes deben resolverse según la normatividad que los rige, pues sólo de esta manera se puede garantizar la vigencia 5 Sala de Casación Penal. Sentencia del dos (02) de mayo de dos mil uno (2001). Aprobado por acta No. 63. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. l1 1? instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión %/íá//(l(¡ de %'¿/¡.¡,,¿¡¿¿ ;E %////// Q/M//.'/¡/ r %/_9''// A Hn P del ordenamiento y la pacífica convivencia en el medio social”. (Negritas y subrayas de la Sala).

Entonces ese aspecto subjetivo, implica que el juez haya decidido con conocimiento y voluntad, contrariar el ordenamiento

jurídico, en aplicación de criterios propios que se oponen a las normas vigentes. Ambos elementos: cognoscitivo y volitivo, se presentan en un actuar prevaricador, pues aunque el juez conoce las normas aplicables, decide contrariarlas, y resolver, a su particular y amañado entender, el asunto que se pone para su resolución. Más adelante en la misma providencia, la referida Colegiatura conceptuó sobre el ejercicio evaluativo de enfrentar la decisión que se tacha de prevaricadora, con las respectivas normas del ordenamiento jurídico, así: “La demostración objetiva de esta clase de conductas punibles, por tanto, ha de surgir nítidamente de cotejar el contenido de la sentencia, resolución, auto o dictamen emitidos por el imputado, y el mandato de la ley destinada a resolver el asunto concreto de su conocimiento, en cuanto establecer la concurrencia del componente típico 'manifiestamente contrario a la ley”, que involucra al tiempo el concepto de dañosidad social, no impone complejas elucubraciones o elocuentes y refinadas interpretaciones”. (La Sala subraya).

4. Concluido lo anterior, se procede con un estudio de la imputación subjetiva de la conducta, en tanto, como brevemente se aludió, la tipificación de esta conducta precisa de comisión dolosa. 12 1? instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión YD , 47 [ , (/l r/)r¡¿/mr¡ de Ó'frÁfr/¡i/5//¡ — 3 U .-%////// ¡U'////'/7'/r/' de -f///////9'º// (1

(///r/ =¿/2/2/// A propósito de la determinación acerca de que una conducta es dolosa, ha referido la Corte Suprema de Justicia”: “Según el artículo 22 del Código Penal la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, e igualmente cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. (-..) La determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede con el dolo directo, aunque se puede lograr en ciertos casos a través de la confesión del acusado debidamente respaldada por la realidad acreditada con los demás medios de prueba, en la mayoría de las veces, en tanto fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos. Que una persona actuó con la intención de causar la lesión al bien jurídico o que se representó un resultado distinto del querido y lo asumió al no hacer nada para evitarlo, entonces, son realidades internas del individuo que se deducen de los datos físicos que el Juez consigue conocer a través de los medios probatorios autorizados por la ley.” (La Sala resalta). En otra oportunidad, acotó esa alta Colegiatura: “.. pues el dolo se integra en dos tiempos; el primero, corresponde al aspecto cognitivo y el segundo, está conformado por la voluntad: “conoce” y “quiere”, verbos empleados en la definición legal. (... 7 Sala de Casación Penal. Sentencia del diez (10) de julio de dos mil nueve (2009). M.P. Fernando León Bolaños

Palacios. Se cita, a su vez, la sentencia de esa misma corporación de fecha ocho (08) de septiembre de dos mil cuatro (2004). M.P. Yesid Ramirez Bastidas. 8 Sala de Casación Penal. Proceso 27462. Sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008). M.P. Javier Zapata Ortiz. 1? instancia No. 2015 00322

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7 ( © I) r/)f¡/)/¡rw de Oéctombia — =? , ( 2 7 , _ 4_/Á'/Á////// ÚÁ/W/7M' 7 ./_/z¿///./)'///¡¡ (Á/ 7 :_Ó-/¿”/¡/ “... el dolo requiere tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo. Entonces, la conducta es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace”. (Negrita de la Sala). En otra ocasión”, concluyó: "En otros términos, el agente sabe, tiene conciencia, que la conducta que ejecuta es delictiva (elemento cognoscitivo) y, no obstante ello, libremente la realiza (elemento volitivo)”. Finalmente, y haciendo específica referencia al dolo, como tipo subjetivo en el delito Prevaricato por acción, la citada Corte' adujo: “Con relación a la demostración del dolo en delitos como el prevaricato por acción, no resulta tan difícil y compleja la tarea del juez, si para ello se cuenta con los medios probatorios adecuados que pongan en evidencia la concreción y materialización de

los actos externos del sujeto activo de la conducta punible y además permitan inferir razonablemente la correspondencia entre su querer y su actuar. La Corte sobre este aspecto, ha dicho: “La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal (actual artículo 22), se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial. 5 Sala de Casación Penal. Proceso 24449. Providencia del doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008) M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 10 Sala de Casación Penal. Proceso 28868. Sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). M.P. Javier Zapata Ortiz. 14 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión -í/ ¿)r/wí//'rw de Colembiía — _ s Dal (//!V77hf U “/.//////9'7//Fa' Dar Ta Continuó indicando la Corte que esa intención debe deducirse de hechos demostrados, la mayor de las veces, objetivos, constatando las dificultades procesales probatorias en los que atañe a la demostración de aspectos subjetivos. Así entonces sintetizó

para ese caso concreto:

“En consecuencia, circunstancias como la basta (sic) trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional”. Por manera que las intenciones por sí solas no son punibles; se requiere que sean exteriorizadas a través de acciones y hechos concretos que puedan ser perceptibles por los sentidos, con incidencia en la vida de relación del ser humano y que produzcan, por tanto, consecuencias jurídicas. (Negrita no es del texto original). Seguidamente reiteró lo ya dicho por la Sala, respecto del dolo en la actuación mencionada, para indicar: “El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito va concretado en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los naturalísticamente implícitos en una determinada tipología”.

5. La configuración del tipo Prevaricato —tal como lo describe el Código Penal—, además de la disposición evidentemente contraria a 15 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Or. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión Fatina! _=/a//w'rr/ A %9''// 6 rr P la ley, exige que el sujeto activo de la conducta haya actuado de manera dolosa — con conocimiento y voluntad—.

Si pese a la constatación de que un servidor público profirió una resolución (...) ostensiblemente opuesta a la Ley, no logra demostrarse una actuación dolosa, la conducta será atípica. Así entonces, si por ejemplo se deduce que el infractor incurrió en un error de prohibición, necesariamente se daría el anunciado resultado. Ha generado amplia discusión doctrinal, la consideración acerca de los diversos aspectos del tipo subjetivo doloso; específicamente lo relacionado con su contenido y lo referente a su prueba dentro de un proceso penal.

6. No se ahondará en elucubraciones respecto del primer aspecto enunciado, habida cuenta que evidentemente se tomará la concepción traída por la codificación sustantiva penal, por cuyo propósito si se dirá, en ratificación de la descripción legal enunciada, y en aras de conceptuar sobre el primer inciso del artículo 22 del Código Penal —dolo—'' que: “La doctrina suele hablar en estas situaciones de dolo directo de primer grado o, simplemente, de intención y, por regla general se califica a esta modalidad como “el paradigma más perfecto del dolo”, pues en ella concurren de modo ineguívoco los dos

11 Vallés, R. R. (1999). El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: José María Bosch Editor. P. 44. 16 MA 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión LÓ/?;/)IÍÁ//(J(¡ de %r/nm pia _ ¿%///(// f%%//h/' 7 %2/9'///3' Hitr P elementos que, según la mayoría de los autores, determinan lo que debe entenderse por una realización delictiva dolosa, esto es, el conocimiento y la voluntad?, Frente a la determinación de su prueba dentro del proceso penal, se han efectuado diversas hipótesis, pues al tratarse de un acontecimiento no perceptible por los sentidos, la dificultad demostrativa refulge evidente.

En el ámbito de esta discusión se ha conceptuado acerca de los métodos que tiene el juez para establecer certeramente, o para acercarse a ello en el grado exigido, a esa faz interna del sujeto, y entonces constatar si efectivamente se dan los supuestos de atribución de una conducta de tipo doloso.

7. Importante resulta destacar el criterio fijado en las características personales del sujeto, respecto de lo cual, en la última obra citada”? se dice: “El principio básico que debe regir en este ámbito viene necesariamente dado por la afirmación de que solo deben imputarse a un sujeto aquellos conocimientos que vayan intrínsecamente ligados al hecho de reunir unas determinadas características personales, es decir, aquellos conocimientos sin los que sería impensable que pudiera reunir tales características. Cuando resulte perfectamente imaginable que

alguien que reúna determinadas características pueda desconocer ciertas realidades, no puede prosperar la imputación del conocimiento de éstas pues, desde un punto de vista 12 Cfr., Mir Puig, “conocimiento y voluntad en el dolo, en JIMÉNEZ VLLAREJO (dir.), Elementos subjetivos de los tipos penales, Madrid, 1995, p. 19. ANTÓN ONECA, Derecho penal, p. 225, plantea que en estos casos es más correcto hablar de “dolo de propósito”, porque la expresión española “intención” tiene un sentido más amplio que el término alemán “Absicht” y abarca todas las modalidades de dolo. 13 (Valles, 1999). P. 429. 17 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión D , 44 (= , D r/)rfÁ/mn de Calambia — e P ) Iaial (///W/“/M' U "//Á////)W/r'&' (//(/ 7 :<f//))/-//// social, ya no resulta posible afirmar, de modo inéquivoco que el sujeto haya contado con su conocimiento. Esta idea se pueden resumir afirmando que sólo son imputables por la presente vía los conocimientos básicos que se asocian a determinadas características personales ...” Seguidamente se adujo que generalmente no bastaba con establecer las características personales del sujeto —concomitantes o anteriores a la ocurrencia del hecho— siendo imperioso la contextualización de dichas circunstancias. Para ello, es entonces viable por ejemplo, atender a ciertas experiencias pasadas del sujeto.

Más adelante' se acotó: “Las características personales de un sujeto a efectos de la imputación del conocimiento deben también construirse utilizando criterios amplios. En este sentido, para establecer dichas características no sólo debe atenderse al hecho de que dicho sujeto desempeñe, o haya desempeñado, determinados roles en su vida, sino también al cúmulo de experiencias vividas por éste que se puedan acreditar y que puedan tener trascendencia para la imputación del conocimiento...” Sobre la dificultad probaroria ya mencionada —respecto del establecimiento de ese elemento no tangible: dolo —, se conceptuó': “Como aquí se ha afirmado repetidamente, en el ámbito de la “determinación del dolo” las afirmaciones sobre si un sujeto ha llevado a cabo un hecho con ciertos conocimientos no dependen de la constatación empírica de complejos e inescrutables fenómenos psicológicos, sino de la valoración material de determinados datos objetivos. Como es obvio, tales valoraciones no consiguen llegar al detalle de las 14 (Vallés, 1999). P. 130. 15 (Vallés, 1999). P. 515. 18 1 instancia No. 2015 00322

Procesado: Dr. José Eugenio Gómez Calvo Asunto: Decide solicitud de Preclusión D, Af. z d

D U/)/¡Á/¡M de Colembia ——— :'/%WE ///// Ú%fY) /?'/r/ V =77Z //7/ //9'W D &, 7 sá;)/// sutiles vivencias espirituales de los individuos, sino que los resultados a los que conducen son sólo dos: “conocimiento" y “desconocimiento” o, indistintamente, “consciencia” o

“inconsciencia”. “Co-conscientemente”, “consciente desde una perspectiva objetivoconceptual” o “vivencialmente” son términos completamente ajenos a las valoraciones sociales y, por tanto, su empleo en la definición del dolo resulta innecesario, pues nunca podrá llegar a ser determinada su concurrencia en el proceso...” (.) “Asi, a los funcionarios se les atribuye siempre el conocimiento de su condición de tales desde el punto de vista de la valoración social, sin importar si han pensado o no en su cargo en el momento de cometer un hecho delictivo, si han percibido tal dato a través de la vivencia del momento, o si lo han conocido “objetivo-conceptualmente”, lo que en cualquier caso nunca podría llegar a saberse a ciencia cierta...” ” (La Sala subraya). Ante la dificultad, y siendo más precisos, frente a la imposibilidad de establecer en juicio factores de índole psíquicos del sujeto, la estructuraci