TSDJ Manizales - SP2015 00854 01 D

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa D, 7 G ,

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1159 Manizales, treinta y una (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

1. ASUNTO Procede esta corporación a darle tramite a la apelación entablada por la Fiscalía General de la nación en contra de la providencia expedida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, Caldas, que absolvió al señor Dahian Steven García Muriel, de los cargos por el delito de Hurto Calificado, Agravado.

2. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. De acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes exhibidos en el escrito de acusación, el delito desplegado se consumó en las horas de la noche el “4 de abril de 2015" (sic), cuando la menor Camila Andrea Londoño se encontraba caminando junto a su amiga Luz Dahiana, siendo abordadas por dos jóvenes que les pusieron las manos

1En el juicio se determinó que fue el 04 de junio

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Ó f2/xíáákn de %?r/fr¡¡¡¿¡f¡ Fritimal Q//W'/r/ U “/%19'7/ Zn 3Ú//-// Q'?º/1r// sobre los hombros, y uno de ellos, identificado posteriormente como Dahian Steven García Muriel, ubicó un arma blanca en su cuello exigiéndole la entrega de su celular, mientras su acompañante intimidaba a la otra muchacha. En ese instante transitaba una patrulla de policía y solicitaron ayuda, señalando a los presuntos culpables del hurto. Acto seguido, Dahian Steven arrojó la navaja con la cual la víctima aseguró haber sido amenazada, y se alejó del sitio junto con su compinche, siendo interceptados más adelante y llevados al CAl, lugar donde fueron requisados, encontrándosele al aquí procesado, un celular valorado en $150.000, el cual era propiedad de la víctima C.A.L.V. 2.2. En cuanto al devenir procesal, consta en el dossier que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, celebró audiencia el 03 de julio de 2015, donde la Fiscalía General de la Nación formuló imputación al señor García Muriel por el delito de Hurto Calificado Agravado-artículos 240 y 241 numeral 10, Código Penalperpetrado el 04 de junio de 2015, cargos que rehusó consentir, sin que fuera solicitada medida de aseguramiento en su contra.? 2.3. El escrito de acusación se radicó el 30 de septiembre 2015% ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de

Manizales, y la correspondiente formulación oral fue verificada ante la misma dependencia judicial el 13 de noviembre de 2016.4 2 Folio. 16 3 Folio. 2-5 Folio. 11

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa ! , C- . ¿]?2/)//¿/¡(f(/ de 6(r/fv/¡¡¿/¡/ r Pl 2.4. El Juzgado de conocimiento, agotó el trámite de audiencia preparatoria el 25 de febrero de 2016 y el juicio oral, luego de un aplazamiento el 27 de abril de 2016, fue llevado a cabo el 22 de junio de la misma calenda, finiquitado con un sentido del fallo absolutorio que | se concretó con la lectura de la sentencia llevada a cabo el 10 de noviembre de 2016.

3. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento, a través de fallo absolutorio calendado el 10 de noviembre de 2016,” hizo un recuento de las declaraciones rendidas por los testigos —La víctima Camila Andrea Londoño y el patrullero Juan Gabriel Velásquez-, las cuales consideró coincidentes y sinceras respecto de la ocurrencia de los hechos, pese a la diferencia de horas.

Así mismo se señaló, que a los capturados les encontraron en su poder el celular que la víctima aseguró era de su propiedad y que le habían acabado de despojar; adicionalmente que la documentación allegada ratifica la incautación de los elementos, esto es el arma con la

que presuntamente se cometió el hurto mediante violencia, y el elemento hurtado -celular marca AVVIO color blanco-. Con base en las anteriores apreciaciones, concluyó la Juez afirmando que la Fiscalía logró acreditar que los hechos tuvieron 5 Folio. 44. 8 Folio. 109 7 Cfr. Folio 109-118.

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa g?2/»fíó/&a de %?r/fw¡¿¡f( == y ] ¡'II Fd %Z///f// a///k///r/ “ %/_9'W (A He Peral ocurrencia el 04 de junio de 2016 en vía pública del barrio “Bosques del Norte” en horas de la noche, entre las 21:00 y 22:00 horas, y que quien cometió el ilícito fue Dahian Stevenpon intervención de otro individuo, empleando amenaza de violencia por medio de un arma blanca.

No obstante a lo evidenciado por el Ente Persecutor, la falladora indicó que la solicitud de la condena y en la acusación comprenden fechas diferentes, las cuales, en su criterio, afectan las resultas del proceso, impidiendo el proferimiento de una condena por hechos de una fecha distinta a los que fueron materia de acusación. En relación a lo anterior, la A quo destacó el deber de mantener la congruencia entre la acusación y la solicitud de la condena una vez finaliza la práctica de pruebas del juicio oral, y terminó considerando que sentenciar al procesado en vista del yerro cometido constituiría un

quebrantamiento al principio de congruencia y un detrimento al derecho de defensa y contradicción, dado que no tuvo la posibilidad de oponerse a esos hechos y presentar pruebas que lo controviertan.

4. EL DISENSO 4.1. El Delegado de la Fiscalía, a través de su escrito de alzada, después de hacer un recuento fáctico y procedimental de lo actuado, reconoció el yerro cometido en la fecha en que se perpetraron los 8 Cfr. Folio 115. 9 Cfr. Folio 125.

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa LÓ/2;/XÍÁ/¿%(¡ de (6rrá mbia %7/ //as //// Q/? M//M', A J"A/Z7/ r//¿í.¡"- // Z z Hl P= l hechos, pues manifestó que en el escrito de acusación se aseguró que el ilícito se cometió el 04 de Abril de 2015, mientras en la teoría del caso refirió que lo fue el 04 de Julio de 2015.

Y no obstante la aludida imprecisión, aseguró que dentro del juicio oral quedó acreditado que los hechos tuvieron lugar el 04 de Junio de 2015, pues tan cierto es, que el menor M.A.G.J., quien acompañaba al aquí procesado en la comisión del ilícito, aceptó los cargos endilgados. Indicó también que no tiene mayor injerencia la diferencia de hora señalada por el policía y por la víctima, ya que el primero sostuvo que

los acontecimientos se registraron a las 21:10 horas y la segunda, que se desplegaron a las 20:00 horas, toda vez que, en esos casos, para la víctima no es una prioridad tener conocimiento del tiempo, debido a las emociones que se desprenden al momento de ocurrir los hechos. En segundo lugar, en lo tocante al recelo sobre el uso del arma para la comisión del delito, añadió que ese hecho quedó probado en los testimonios de las partes y en los elementos materiales probatorios. En tercer lugar cuestionó el criterio de la Juzgadora en punto de la congruencia, ya que expresamente asintió haberse probado todos los hechos que imputó el Fiscal a Dahian Steven, y sin embargo esgrimió como única razón para la absolución, el multicitado error en la fecha que se indicó en la acusación. Consecuentemente, instó a que se dé prevalencia al derecho sustancial sobre el formal y de este modo sea revocado el fallo,

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D € (/)/l¿//('h (l de 7 Ói ( t/¡¡ mbu, — . — Sratunal Q/Aff//h/ “ <Í/_//////j' NAC - — r P procediendo en consecuencia a condenar al señor García Muriel por Hurto Calificado Agravado, lo cual podría morigerarse al grado de tentativa, habida cuenta que el objeto electrónico fue recuperado instantes después de la indebida sustracción.' 4.2. La apoderada de víctimas, manifestó su inconformismo con el

fallo de primera instancia, expresando inicialmente que respecto de la comisión del punible y el desconocimiento de las pruebas, la Juez de Conocimiento no le dio la relevancia a las elementos materiales probatorios aportados, soportando su decisión únicamente en la imprecisión de las fechas que se encuentran en varias etapas, cuando indiscutiblemente quedó demostrado que el acusado fue quien arremetió contra la víctima. Adveró que con dicha determinación se están desconociendo los derechos de la víctima de verdad, justicia y reparación, puesto que la menor se expuso al haber declarado contra el acusado y sin embargo por una formalidad ha quedado impune la vulneración de sus bienes jurídicos como el patrimonio económico y la integridad personal.

5. CONSIDERACIONES

51. De conformidad con el numeral 1 del art. 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal 10 Cfr. Folio 131.

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa 7 ¡7 , Q2(/)/¡/5//?ff¡ de Ón/m¡zórr¡ - - Y7 %/////// fá///)//h/ AM //////¡// e a ZA Municipal de Manizales, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado y con subordinación a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente y aquellos tópicos que les sean anejos.

5.2. Así pues, analizadas las alegaciones de alzada, y una vez realizado el necesario recorrido por el haber probatorio de la actuación, desde ya anuncia este Juez Plural que optará por revocar la absolución adoptada, por cuanto se considera, divergente a lo establecido en la instancia, que la Fiscalía General de la Nación tal cual se comprometió, logró exhibir la responsabilidad del señor García Muriel por los hechos antijurídicos cometidos contra el bien jurídico del patrimonio económico de la menor C.A.L.V., derrumbando de este modo la presunción de inocencia que lo cobija. Tal conclusión, emerge bajo el entendido que todos los señalamientos indican que el acontecimiento investigado fue efectivamente llevado a cabo por el procesado Dahian Steven en compañía de un menor de edad, quien fue también interceptado por la patrulla de la policía, luego de despojar a C.A. de su teléfono celular, para lo cual hicieron uso de una navaja tipo “patecabra”, con lo que, se estructuraron las circunstancias agravante vy — calificante, respectivamente, por haber actuado entre dos personas y ejercido violencia sobre la víctima. Dentro del actuar procesal se sabe, que la A quo emitió su fallo absolutorio, fundamentado en el irrespeto de la Fiscalía al axioma de la congruencia, misma que debe operar entre los hechos que contiene el escrito de acusación y la solicitud de la condena, toda vez que formuló 7

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D [(972 , Ú B(/)//¿//(!(/ de 6(¡/(¡ mba %////// Q/A////n/ e %))9]'///4¡' r P acusación por hechos presuntamente ocurridos el 04 de abril de 2015, mientras que al inicio del juicio oral, dijo comprometerse a demostrar que los mismos había sucedido el “04 de julio” (sic) de 2015. A su vez, y en réplica a ese planteamiento, el Ente Persecutor afirmó que ello fue producto de un error de mecanografía, del que desestimó su talante, en tanto pudo comprobar dentro de la práctica de pruebas que el ilícito se cometió el 04 de junio de 2015, pues así lo aseguró tanto el patrullero Juan Gabriel Velásquez, como la víctima Camila Andrea Londoño. 5.3. Pues bien, delimitados así los extremos de la controversia suscitada, en aras de dirimirla es menester destacar que el principio de congruencia se encuentra normativamente establecido en el Artículo 448 de la Ley 906 de 2004, como: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por los delitos por los cuales no ha solicitado condena”. Sobre el punto, ha ilustrado la Honorable Corte Suprema de Justicia,"! surgir incuestionable que debe mantenerse el núcleo esencial de la imputación fáctica, a fin de que se garantice el ejercicio del derecho de defensa, comoquiera que a partir de aquel, se deriva la calificación jurídica que corresponde, de modo que mientras se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la

violación de las garantías fundamentales del procesado, dado que ha tenido la oportunidad para desvirtuarlos mediante la aportación de pruebas o [ controvertir el alcance dados a los mismos a través de 11 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 44287. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 25-05-15

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa f/7 L)(/)¡D ( Á/¡(w de ( ÓD (7 ¡ /(r¡/¿¿/(/.

Srituinal Q/A”/'/ñ/' w L/í/////>9w/º¡ a// (A Ú%1/// argumentaciones de carácter intelectual, comportando su adecuación jurídica una labor que únicamente cobra carácter definitivo en el respectivo fallo. Sumado a lo anterior, la misma Alta Corporación”? ya de vieja data ha instruido, que dicha garantía de consonancia no puede entenderse como la exigencia de una perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino como una prerrogativa procesal que transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como un marco y límite de desenvolvimiento y no como una atadura irreductible. Entonces, descendiendo al caso concreto, debe relievarse que la Fiscalía a lo largo del proceso, ha mantenido la uniformidad en la redacción de los acontecimientos por los cuales, desde un principio se investigó, se imputó y se acusó al señor García Muriel, advirtiendo que el único detalle que ha sufrido fluctuación recae en el mes en que se

habría perpetrado el reato, por cuanto, luego de haber sido formulada la imputación, señalándolo “... como la persona que presuntamente en compañía de un menor de edad, el 04 de junio de 2015 a eso de las 9:00 pm hizo víctima a Camila Andrea despojándola de un teléfono celular que la víctima valoró por 150.000”,'3 en el escrito de acusación y su formulación verbal se hizo alusión al 04 de abril de la misma calenda, como data de los episodios. Y no obstante la señora Juez aludió haber divisado una nueva inconsistencia durante la teoría del caso, en donde, según su percepción, la Fiscalía se empeñó a probar hechos del 04 de julio de 12 0.S.J, Sala de Casación Penal. Rad. 24116. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 18-05-06 13 Cfr. CD 1 de Audiencia de Imputación llevada a cabo el 1 de Julio de 2015.

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa a©2(/D)lló /l('(( de (ó_(;v /(r¡//¿/(./ %////// €]/f//'/r/ A <7?///)///// d &// ZA 2015, es claro en esta instancia que el Delegado del Persecutor hizo expresa mención al 04 de junio de esa anualidad.

Ello, en plena armonía con lo comunicado desde la formulación de imputación y lo probado en el juicio, a través del testimonio del policial

Juan Gabriel Velásquez Cubillos, quien de manera coherente, aportó su conocimiento a la Juzgadora sobre los sucesos investigados, en medio de los cuales, actuó como uno de los servidores que le dio captura al aquí procesado y halló en su poder el celular que había sido previamente arrebatado a C.A.L.V. Por consiguiente, es a partir de su testimonio que ninguna duda se alberga respecto a que la trama delictual ocurrió el 04 de junio de 2015, sobre todo, cuando mediando la figura de refrescamiento de memoria durante su interrogatorio en el juicio oral, se le habilitó al testigo consultar los documentos anexos al informe de captura en flagrancia, tales como el acta de derechos de capturado —FPJ-6-,' la solicitud de custodia,3 y el acta de entrega del celular AVVIO 768 color blanco.'6 Es evidente entonces, que tal como lo enfatizara el señor Fiscal, dicho dislate se contrajo a un yerro involuntario en la digitación del escrito de acusación, semejante al incurrido por la señora Juez'” en tanto aludió en la providencia confutada, estar acreditado que los 14 Cfr. Folio 87. 15 Cfr. Folio 89. 6 Cfr. Folio Y 17 Cfr. Folio 115 reverso 10

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Dar Dornal hechos “ocurrieron el 4 de junio de 2016”, cuando en realmente debió hacerse referencia al año 2015. Por manera que un error tal, surge inocuo para dejar al garete la administración de justicia y los derechos de la víctima. A fortiori cuando la misma Cognoscente consideró que, el escaso, pero contundente haber probatorio, reflejó patente el compromiso penal del señor Dahian Steven García Muriel en el latrocinio que, en compañía de otro joven incurrió provisto de arma blanca en contra de la menor C.A., quien por fortuna y ante su atinada reacción, pudo ser auxiliada por efectivos de la policía que patrullaban el lugar. 5.4. Así entonces, en divergencia de lo determinado por la A quo, condenar al procesado en las mencionadas circunstancias, no contraviene el principio de congruencia, habida cuenta que la plurimentada falencia, en ningún momento ha minado en la Defensa su derecho a controvertir hechos o acusaciones, como que su estrategia defensiva no se encaminó, verbi gratia, a la acreditación de que el acusado andaba por otro sitio en la citada fecha. Por el contrario, su hipótesis en el debate se encaminó a refutar los pormenores del momento mismo del hurto, sin que sus pretensiones en punto de revelar la mendacidad de los testigos o la no concurrencia del proceder violento como calificante, tuvieran eco para la administración de justicia, que en ambas instancias ha estimado colmada la demostración del hecho delictivo, si bien con diversa consecuencia en esta Sede, en tanto se dispondrá la revocatoria del

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T= - 7 Fatanal €]//%/'/h/ A J/.///////Áºr/ 4 An" Dr»? fallo, para en su lugar, disponer la condena del procesado por hurto calificado y agravado, pero en la modalidad de conato. 5.5. Dicha morigeración de la responsabilidad, obedece al eco de lo expuesto por la Fiscalía en el libelo impugnatorio, al señalar “En lo que podría admitirse por parte del Despacho una situación que beneficiaría al procesado es que nos encontramos frente a un delito de HURTO CALIFICADO en la modalidad de tentativa, por cuanto el elemento hurtado a la menor víctima fue recuperado momentos después” '8 A ese respecto se tiene, que el conjunto del haber suasorio acopiado en el proceso, permite establecer que la conducta desplegada por el señor García Muriel, efectivamente se acomoda al supuesto del artículo 27, inciso primero del Código Penal,' toda vez que la reseña fáctica exhibida por el Fiscal y probada en el juicio, no corresponde a un hurto consumado, pues a pesar de los actos idóneos ejecutados por el acusado, el despojo no alcanzó a perfeccionarse por causas que le fueron ajenas. Recuérdese con las declaraciones de la propia afectada y el patrullero Juan Gabriel Velázquez, que una vez alcanzados los dos

sujetos, fueron señalados inmediatamente por las asaltadas como responsables, así como también, al momento de registrar al aquí investigado, fue encontrado en su poder el celular que momentos antes, la víctima había referido como hurtado, siendo entonces devuelto 18 Cfr. Folio 131. 19 ARTICULO 27. TENTATIVA. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e ineguivocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. 12

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa LÓ/2;/)ÍÍI/Í/(.(¡(, f…'/(' %( '¿' f/)l/)ln'."(¡ F, rtana Berior de LC/T/_A/l// //Q.'W 21 a A Derl el dispositivo por medio de acta, a la representante legal de la menor

C.A. Surge palmario así, que el encausado desarrolló todos los actos tendientes a consumar la acción delictual, al punto que alcanzó a arrebatar físicamente a la perjudicada de su teléfono celular. Sin embargo, al ser claro que el botín del ilícito nunca salió de la esfera de custodia de su dueña, por la oportuna reacción de los institucionales, no pudo el autor, en momento alguno, disponer libremente del mismo.

Al efecto, repárese en lo declarado por el patrullero Velásquez Cubillos: ... las jóvenes nos abordaron dentro de la rutina de los patrulleros, las cuales manifestaban que minutos antes les habían hurtado un celular dándonos la descripción de dos personas las cuales iban caminando por el sector, nosotros los abordamos, les solicitamos un registro personal a lo cual accedieron y mientras el registro las señoritas se acercaron y dijeron que ellos habían sido los que hurtaron el celular (...) Las dos manifestaron que las habían hurtado, y que a una de ella le pusieron una navaja a la altura del cuello mientras que el otro muchacho que iba con el [Dahian] sujetaba a la otra compañera, cuando nosotros íbamos pasando nos abordaron y nos dieron las características; (...) Al momento de que las jóvenes nos abordan, nos manifiestan como iban los sospechosos, ellos iban adelantico, les solicitamos el registro, nos bajamos de la moto, ellas llegaron ahí porque no estaban lejos y la víctima al identificarlos, solicité un vehículo para trasladar a los jóvenes al CAI de San Sebastián para el registro personal y otro para las señoritas y llevarlas al CAI"; (...) ya en el CAl como tal, no me acuerdo cuál de las dos señoritas lo señaló exactamente, y cuando se le hace el registro personal se le halla el celular en el bolsillo?0 ?0 Audiencia de Juicio Oral. Interrogatorio de la Fiscalía al Patrullero Juan Gabriel Velázquez. 13

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y (e Q£?/)/íó//n(/ de “ón/rw¡ó/n — DFrtumal ÍJ//J 4 7 </7///////7/ e EZA De modo, que se hace evidente, que los actos ejecutados en el caso estudiado configuraron una verdadera tentativa acabada del hurto calificado y agravado, pues el comportamiento del acusado se mostró idóneo e ineguívocamente dirigido a sacar de la esfera de dominio el aparato electrónico obedeciendo a un acuerdo criminal, vulnerando el bien jurídico tutelado. Empero, el mismo no logró su cometido por la intervención policial.

6. DOSIFICACIÓN DE LA PENA El artículo 240 inciso segundo de la Ley 599 de 2000, que recoge el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas, establece una pena de prisión intramural entre ocho (08) y dieciséis (16) años, marco en el que, por obedecer la conducta a la modalidad agravada, conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del canon 241 ejusdem, habrán de incrementarse de doce (12) a veintiocho (28) años.

Con todo, dada la realidad procesal reseñada, imperioso es reconocer la consecuencia que se deriva de la degradación del injusto al grado de tentativa, para lo cual, tal como lo indica el artículo 27 de la citada codificación, deberá establecerse entre seis (06) y veintiun (21) años de prisión. Adicionalmente, al tenor del artículo 268 del Estatuto Represor, y habida cuenta que el valor del objeto material del delito no excede de un salario mínimo mensual, ni fueron acreditados antecedentes penales

en el encartado, los referidos extremos se reducirán de la tercera parte 14

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Procesado: Dahian Steven García Muriel Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Revoca y condena por tentativa t_6/i) D( /)//¿A //r.t r¡ de C2Ó_r1 v/hmó/(¡a - - U =J/7'/V////// Q/%//h/' 7É7 <///r////9,'º// A . » FÚ// 7 :&///// a la mitad, lo que arroja como resultado un rango entre dos (02) años y diez (10) años con seis (06) meses.

Vista la ausencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, habrá de aplicarse al señor García Muriel, la sanción mínima dentro del cuarto inferior, es decir, prisión de dos (02) años o veinticuatro (24) meses. En el mismo lapso se fijará la interdicción para ejercer derechos y funciones públicas. La anterior pena deberá ser descontada intramuralmente, ya que por expresa prohibición legal establecida mediante el artículo 68A del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, el punible de hurto calificado se encuentra excluido de beneficios y subrogados penales. Así entonces, se dispone expedir orden de captura en contra del señor Dahian Steven García Muriel, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.053.850.584 de Manizales, para la ejecución de la condena.

7. APUNTE FINAL SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN En atención a la inexequibilidad que dispuso la Corte Constitucional

mediante sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014, sobre la omisión legislativa de la imposibilidad jurídica de apelar la sentencia condenatoria por primera vez en sede de segunda instancia, postura a su vez ratificada con posterioridad en SU-215 de 2016, debería esta Corporación allanar el camino para el ejercicio de la citada prerrogativa. 15

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IJ7// CU g//////h/ D /////¿'V//f/ : ? Ú// 7 ¿á?//?/// En esa oportunidad se determinó que cuando una persona sea absuelta en primera instancia y condenada en segunda, debería activarse la posibilidad de interponer el recurso de apelación frente al fallo de sustitución, como expresión de la garantía fundamental prevista en el art. 29 de la Carta Política, mandato para el que contaba el Legislador hasta el 24 de abril del 2016 en consecución de su regulación, lo cual no ocurrió. Pues bien a la luz de dichas pautas, la Sala Penal de esta Corporación, a merced de la decisión de constitucionalidad en comento, ha venido puntualizando sobre la viabilidad de la impugnación vertical en eventos que se sujeten a las particularidades ya referidas y que para el asunto que nos convoca reúne el señor Dahian Steven García Muriel, al ser absuelto en primera instancia pero reversada a condena en segunda.

Luego debería así procederse, salvo que ya la Honorable Corte Suprema de Justicia fijó su criterio, calificando de ilegal la asignación de dicha competencia, al desconocerse el procedimiento penal contrariando la Ley, razón que ha esgrimido para rechazar los recursos ya promovidos y que el Tribunal había gestionado en otras actuaciones de similar estirpe. En efecto, en determinación del 24 de agosto de 2016, AP-55722016 (Rad.48585), la Máxima Colegiatura de la Jurisdicción Ordinaria dictó respecto a un asunto análogo de este Tribunal indicó”': “La Sala no dará trámite, por improcedente, al «recurso de apelación» interpuesto por el defensor de LEONARDO ARTURO ARIAS OSORIO contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Manizales el 30 de junio de 2016, por no hallarse prevista 21 Postura que a la fecha de este proyecto se mantiene, al respecto consultar Rad. AP4339-201 7(50602). 16

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Y7 <%/V/////Á M/M/7ñ/' Á %¡¿9j—///£g He Fnl esta forma de impugnación en el procedimiento penal, y no estar comprendida dentro del ámbito de sus competencias la facultad de definir las reglas que permitan su implementación.” (... “5. En la misma dirección se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en el entendido que una orden de la naturaleza de la que contienen las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de

2016, requiere de una reforma constitucional y legal que solo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de funciones, la creación de nuevos órganos judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos. 6. “En el caso que se estudia, el Tribunal Superior de Manizales, arrogándose competencias que no tiene, resolvió sustituir el recurso de casación por uno de apelación, y por esta vía, asignarle a esta Sala una competencia que la normatividad no le otorga, con desconocimiento del ordenamiento procesal penal vigente, que no prevé el recurso de apelación contra sentencias de segunda instancia, ni habilita a la Sala para actuar como tribunal de apelación en estos casos.

7. Con el fin de preservar la incolumidad del trámite, como ya fue advertido, la Sala rechazará por improcedente la apelación interpuesta y dispondrá devolver la actuación al Tribunal de segunda instancia a propósito de que allí se rehabiliten los términos para la interposición del recurso de casación, por ser el único del cual la Sala puede conocer, y el único que procede en estos casos, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, y lo dispuesto en los artículos 181 y 184 ejusdem.” Lo así definido por la Sala Mayoritaria de la máxima autoridad en la jurisdicción penal, constituye una orientación que no puede desatenderse en la medida que proviene de nuestro superior funcional y destinatario de las apelaciones que habría de impulsarse, ante lo cual solo resta no dar trámite al recurso de alzada y declarar que frente a la

presente decisión únicamente procede el recurso extraordinario de casación. XK 17

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