TSDJ Manizales - SP2015-0151-01 OR

Incidente de desacato: 2015 0151 01

Accionante: Orfanery Arias Cardona Accionado: CAPRECOM EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 323 Manizales, Caldas, siete (07) de octubre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO La Sala desatarÆ el grado jurisdiccional de consulta sobre la sanci(cid:243)n impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (C) a la Directora General de Caprecom LLUUIISSAA FFEERRNNAANNDDAA TTOOVVAARR PPUULLEECCIIOO y al Director Regional de Caldas de esa entidad, Luis Miguel Arredondo Patiæo; por desacato de la sentencia del tutela del 03 de agosto de 2015, emitida a favor de la seæora ORFANERY ARIAS CARDONA.

II. ANTECEDENTES

1. El Juzgado Penal del Circuito de Salamina (C) en sentencia de tutela del tres (03) de agosto de dos mil quince

(2015), decidi(cid:243): 1

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Primero: Conceder el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la

salud en conexidad con la vida, la seguridad social y la dignidad humana de la Seæor

ORFANERY ARIAS CARDONA.

Segundo: Ordenar al Dr. Luis Miguel Arredondo Patiæo, Director Territorial E de CAPRECOM EPS-S, o quien haga sus veces, para que en el tØrmino de 48 horas, contadas a partir de la notificaci(cid:243)n de esta decisi(cid:243)n, proceda a autorizar, realizar y suministrar a la paciente Arias Cardona los procedimientos TIMPANOPLASTIA TIPO I

(CIERRE DE PERFORACI(cid:211)N) Y REVISI(cid:211)N DE MASTOIDECTOMIAS O MASTOIDOPLASTIAS, ademÆs de BAL(cid:211)N PARA LA DILATACI(cid:211)N DE TROMPA DE

EUSTAQUIO.

Tercero: Conceder a la seæora ORFANERY ARIAS CARDONA, el TRATAMIENTO INTEGRAL para la patolog(cid:237)a OTITIS; en consecuencia, el Dr. Arredondo Patiæo Director Territorial E de CAPRECOM EPSS, o quien haga sus veces le suministrarÆ los servicios mØdicos que requiere en raz(cid:243)n a esa enfermedad y que se encuentren dentro y fuera del POS-S...”

2. La afectada seæal(cid:243) que la accionada no estaba dando cumplimiento a la sentencia de tutela, en lo relacionado con los procedimientos de Timpanoplastia Tipo I (Cierre de Perforaci(cid:243)n) y Revisi(cid:243)n de Mastoidectomias o Mastoidoplastias, ademÆs de Bal(cid:243)n para Dilataci(cid:243)n de Trompa de Eustaquio.

3. El veintiuno (21) de agosto de 2015 se resolvi(cid:243) requerir a Luis Miguel Arredondo Patiæo como Director Territorial de la EPS CAPRECOM, para que en el tØrmino de 2 d(cid:237)as hÆbiles contados a partir de la notificaci(cid:243)n del requerimiento, accediera a acatar la orden del fallo de tutela1. 1 Folios 17 a 19 constancia de entrega de comunicaci(cid:243)n de la providencia al Director Regional de la entidad con una sello de recibido de otra persona diferente a Øste, sin que se especifique su cargo o entidad en nombre de la cual acusa recibir el documento; se avizora la notificaci(cid:243)n a la EPS CAPRECOM por correo electr(cid:243)nico sin constancia de recibido.

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4. El primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015), teniendo en cuenta que el Dr. Luis Miguel Arredondo Patiæo no cumpli(cid:243) con lo ordenado en el fallo de tutela, se procedi(cid:243) a requerir a la Dra. Luisa Fernanda Tovar Pulecio en calidad de Directora Nacional de CAPRECOM EPS-S, para que como superior jerÆrquica de Øste, hiciera cumplir con la orden constitucional y ademÆs iniciara el correspondiente proceso disciplinario2.

5. El siete (07) de septiembre de dos mil quince (2015) se

orden(cid:243) dar trÆmite al incidente de desacato contra Luis Miguel Arredondo Patiæo y Luisa Fernanda Tovar Pulecio, como Directores regional y nacional de CAPRECOM3.

6. El diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015) se dej(cid:243) constancia en el sentido de que la accionante asever(cid:243) al despacho que la EPS CAPRECOM no hab(cid:237)a autorizado ni asignado el procedimiento que Østa requiere4. 2 Folios 22 a 23 constancia de entrega de comunicaci(cid:243)n de la providencia a la Directora Nacional de la entidad con una sello de recibido de Gesti(cid:243)n Documental de la EPS CAPRECOM, sin que se especifique el nombre de la persona la cual acusa recibir el documento, igualmente se evidencia la notificaci(cid:243)n a la EPS CAPRECOM por correo electr(cid:243)nico sin constancia de recibido. 3 Folios 29 a 34, los oficios de enteramiento de la decisi(cid:243)n. La de la autoridad de orden nacional obra con un sello de recibido con el nombre de la entidad, la de la autoridad territorial obra con sello de recibido con el nombre de una persona, pero no se especifica la entidad a nombre de la cual actuaba. La remitida a la Personer(cid:237)a Municipal obra con constancia de recibido con la firma de una persona, pero no se especifica la entidad a nombre de la cual actuaba, igualmente se evidencia la notificaci(cid:243)n a la EPS CAPRECOM por correo electr(cid:243)nico pero no se presenta constancia de recibido. 4 Folio 35

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7. El dieciocho (18) de septiembre de dos mil quince (2015) se resolvi(cid:243) el incidente en el sentido de sancionar por desacato a

Luisa Fernanda Tovar Pulecio y Luis Miguel Arredondo Patiæo5.

III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N Tras referirse a algunas caracter(cid:237)sticas del incidente de desacato, el juez seæal(cid:243) que el incumplimiento del fallo se hall(cid:243) acreditado, pues no se efectu(cid:243) la autorizaci(cid:243)n, realizaci(cid:243)n y suministro de “Timpanoplastia Tipo I (Cierre de Perforaci(cid:243)n) y Revisi(cid:243)n de Mastoidectomias o Mastoidoplastias, ademÆs Bal(cid:243)n para Dilataci(cid:243)n de Trompa de Eustaquio”, y –anot(cid:243)— ha existido por parte de las autoridades accionadas negligencia y desinterØs en dar cumplimiento al fallo de tutela por.

No hall(cid:243) raz(cid:243)n justificable para esa desobediencia, y reflexion(cid:243) que ambas entidades incurrieron en desacato, por lo que procedi(cid:243) a imponer sanci(cid:243)n de tres (03) d(cid:237)as de arresto y multa de dos (02) SMLMV para el aæo 2015. 5 Folio 65 a 70, la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n a la Entidad CAPRECOM EPS y a la Personer(cid:237)a

Municipal de Aranzazu por medio de correo electr(cid:243)nico, no hay constancia de recibido de ninguno de estos. 4

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IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Con el objetivo de resolver el asunto enunciado, se harÆ sucinta menci(cid:243)n a la figura del incidente de desacato, para seguidamente abordar el asunto concreto y determinar si las accionadas actualmente incurren en incumplimiento de la sentencia de tutela a que se ha hecho referencia, y si lo procedente es actuar de conformidad con lo dispuesto en los art(cid:237)culos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

Del incidente de desacato

3. El incidente de desacato se previ(cid:243) como el medio al que pueden acudir las partes para lograr el acatamiento de un fallo de tutela que estuviera siendo eventualmente desconocido. En esa l(cid:237)nea, el estudio propenderÆ por lograr dicho sometimiento,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal utilizando las diferentes facultades de carÆcter administrativo, que le fueron reconocidas al juez de tutela. Ello porque el objetivo primordial de esa acci(cid:243)n es lograr ese sometimiento, conforme lo regulado en los art(cid:237)culos 27 y 52 del Decreto reglamentario de la acci(cid:243)n de tutela6; para lo cual se establecieron algunos mecanismos, como la sanci(cid:243)n de arresto y multa que contempla esa misma normatividad.

4. El logro de esa gesti(cid:243)n radica en que el juez debe identificar las autoridades competentes para ejecutar el fallo, y, en ese sentido establecer los medios id(cid:243)neos para gestionar su cumplimiento.

La H. Corte Constitucional se refiri(cid:243) a esas facultades del juez, en adelantamiento de un incidente de desacato7: “La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuÆl fue el tØrmino otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumpli(cid:243) de forma oportuna y completa (conducta esperada). (Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005). // Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumpli(cid:243) la orden impartida a travØs de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez

verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho (…)”. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato, con la finalidad de asegurar la protecci(cid:243)n efectiva del derecho, puede proferir (cid:243)rdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden 6 Decreto 2591 de 1991. 7 Sentencia T 512 de 2011 del treinta (30) de junio de dos mil once (2011). M.P. Jorge IvÆn Palacio Palacio. 6

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inicial, siempre que se respete el alcance de la protecci(cid:243)n y el principio de la cosa juzgada, seæalando los lineamientos que han de seguirse para tal efecto”. (…) “Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposici(cid:243)n los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo estÆ cobijado por los principios del derecho sancionador, y espec(cid:237)ficamente por las garant(cid:237)as que Øste otorga al disciplinado. As(cid:237) las cosas, en el trÆmite del desacato siempre serÆ necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. As(cid:237) las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da

lugar a la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela”. (La Sala subraya).

5. As(cid:237) pues, en caso de constatar incumplimiento ─a más de los factores reseñados─, el juez determinará si existe responsabilidad subjetiva en las respectivas autoridades, en tanto, la imposici(cid:243)n de las sanciones referenciadas, deben estar precedidas de esa conclusi(cid:243)n, no bastando la sola verificaci(cid:243)n del incumplimiento.

El grado jurisdiccional de consulta

6. Verificado lo anterior el juez determinarÆ --al final del trÆmite incidental-- si es necesario y procedente la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n para, aunado a lo dicho, propender por el sometimiento efectivo a una orden proferida en sede de tutela.

Si finalizando el procedimiento al que se ha hecho referencia, el juez concluye con decisi(cid:243)n sancionatoria, debe consultar Østa 7

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ante el superior jerÆrquico, para que revise lo correspondiente al correctivo impuesto8.

7. En este grado de consulta ─que procede de manera automÆtica, una vez verificada la decisi(cid:243)n opuesta a los intereses de la persona contra la que cursó el incidente de desacato─ el

funcionario judicial establecerÆ la legalidad de la determinaci(cid:243)n acogida por el inferior9. Caso concreto. El alcance del fallo

8. En este evento se orden(cid:243) a CAPRECOM, que autorizara y suministrara los procedimientos de Timpanoplastia Tipo I (Cierre de Perforaci(cid:243)n) y Revisi(cid:243)n de Mastoidectomias o Mastoidoplastias, ademÆs de Bal(cid:243)n para Dilataci(cid:243)n de Trompa de Eustaquio, prescritos por el mØdico tratante.

Ahora, se denuncia incumplido el fallo de tutela; pues CAPRECOM EPS-S, no ha dado cumplimiento a la orden emitida por el Juez A quo, segœn lo manifestado por la accionante, y tampoco alleg(cid:243) ninguna respuesta en lo referente a los requerimientos e incidente de desacato adelantado en su contra. 8 Art. 52 Decreto 2591 de 1991. 9 Sentencia C 055 de 1993. M.P. JosØ Gregorio HernÆndez Galindo. 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La autoridad competente para ejecutarlo y su superior jerÆrquico

9. Es de aclarar, que pese a que CAPRECOM EPS emiti(cid:243) la Resoluci(cid:243)n No. 0593 del 4 de Mayo de 2015, por medio de la cual encarga a la Seæora Diana Marcela Contreras Villalobos como

Subdirectora Jur(cid:237)dica, para que represente a la entidad en todas las actuaciones jur(cid:237)dicas, no es Østa la autoridad llamada dentro del trÆmite incidental de desacato, en raz(cid:243)n de que a quien se solicita es al superior jerÆrquico de la EPS para que obligue al cumplimiento del fallo de tutela, por lo tanto sigue siendo la Directora General la autoridad aqu(cid:237) accionada.

10. Se precisa entonces, que al hablar del suministro de unos procedimientos y tratamientos mØdicos derivados de la patolog(cid:237)a Otitis de la paciente perteneciente al rØgimen subsidiado Nivel 1 afiliada en la EPS CAPRECOM, es esta la entidad obligada a dar cumplimiento al fallo emitido el d(cid:237)a tres (03) de agosto del 2015.

Es entonces El Director Territorial de CAPRECOM EPS-S quien, en primera medida, es competente para ejecutar el fallo de tutela. De igual forma, La Directora General, Nacional, es la llamada, como superior jerÆrquico de aquella, para gestionar la materializaci(cid:243)n de la sentencia de tutela. 9

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11. Bajo esa perspectiva, efectivamente son las llamadas, quienes tienen las facultades para hacer que el fallo de tutela se materialice.

El debido proceso

12. Se garantiz(cid:243) el debido proceso de las dos autoridades

accionadas, pues consta en el expediente que fueron instadas a la obediencia del fallo de tutela; y posteriormente se les inform(cid:243) del trÆmite que cursaba en su contra y la oportunidad que ten(cid:237)an de ejercer su derecho de defensa, sin que cumplieran la sentencia o se pronunciaran en sentido de explicar las razones de la desobediencia. De ah(cid:237) que tambiØn pueda colegirse responsabilidad subjetiva de las autoridades accionadas.

13. As(cid:237) las cosas, se constat(cid:243) que el juzgado adelant(cid:243) debidamente el incidente de desacato, y que inst(cid:243) a la materializaci(cid:243)n del fallo de amparo sin que ello se hubiera hecho posible.

Por lo anterior, halla la Sala procedente la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa aludidos, como mecanismo para propender por el acatamiento de la orden del juez constitucional. 10

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14. Finalmente, y de cara a la tramitaci(cid:243)n del incidente de desacato es preciso recordar lo que esta Sala de decisi(cid:243)n ha referido al respecto –reiterando aspectos ya resaltados en acÆpites anteriores de este prove(cid:237)do--10: “10. Para el evento en que exista una orden del juez constitucional en contexto de una sentencia de tutela, cuyo incumplimiento se denuncia; --en l(cid:237)nea de lo conceptuado—

se establecen dos trÆmites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un tØrmino inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesi(cid:243)n a esa imposici(cid:243)n, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

11. Transcurrido Øste –y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27—es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

12. En Øste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 52, y, ademÆs atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 201411; en principio se tramitarÆ en un lapso de diez (10) d(cid:237)as, bajo los siguientes parÆmetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el tØrmino concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquel --que debe hacer que se obedezca la imposici(cid:243)n del juez--.

13. AdemÆs de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –

principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si Øste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisi(cid:243)n de cumplimiento.

14. Si efectuado el trÆmite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente serÆ – frente a ambas-- la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa como medio para insistir en la materializaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n efectuada en la sentencia constitucional. 10 Providencia aprobada por acta 124 del 24 de abril de 2015. 11 Con ponencia del Magistrado Mauricio GonzÆlez Cuervo. En Østa la Corte determin(cid:243) “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato all(cid:237) previsto debe resolverse en el tØrmino establecido en el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica”.

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15. Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admiti(cid:243) que el trÆmite sobrepase los diez (10) d(cid:237)as: (i) por

razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificaci(cid:243)n objetiva y razonable para la demora en su prÆctica y (iii) se haga expl(cid:237)cita esta justificaci(cid:243)n en una providencia judicial, el juez puede exceder el tØrmino del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n, pero en todo caso estarÆ obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la prÆctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trÆmite incidental en un tØrmino que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido art(cid:237)culo.

16. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trÆmite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado a la vinculaci(cid:243)n de su superior jerÆrquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”.

15. Cabe aclarar, que respecto a la expresi(cid:243)n que se menciona en reiteradas oportunidades en el fallo del incidente de desacato: “o quien haga sus veces”, se debe decir que esta manifestaci(cid:243)n no tiene ninguna aplicaci(cid:243)n, ya que como se ha

dicho en precedencia, las personas que deben ser sancionadas, son aquellas autoridades que por el cargo que desempeæan y por las funciones del mismo, no han dado cumplimiento al fallo de tutela, es decir, quien en este momento cumpla dichas funciones; no ser(cid:237)a sensato entonces, que un funcionario o directiva que entrara en un cargo administrativo fuera sancionado sin ni siquiera conocer el fallo objeto de controversia. Por lo tanto se reitera, que son el Dr. Luis Miguel Arredondo PatiæoDirector Territorial de CAPRECOM EPS-Sy la Dra. Luisa 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fernanda Tovar Pulecio – Directora General de esa entidad, quienes deben ser objeto de la sanci(cid:243)n impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, y confirmada por el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, Magistrado Ponente JosØ Fernando Reyes Cuartas.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA la sanci(cid:243)n impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, al Dr. Luis Miguel Arredondo Patiæo Director Territorial de la EPS

CAPRECOM y a la Dra. Luisa Fernanda Tovar Pulecio, como Directora General de la misma entidad; (ii) ORDENA devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RU˝Z

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 14