TSDJ Manizales - SP2015-80019-01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL _________________________________________________

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado Acta No. 1443 Manizales, seis de septiembre de dos mil veintidós Asunto Desatar el recurso de apelación propuesto por la Defensa del señor José Gilberto Hernández Londoño, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de AguadasCaldas-, al hallarlo responsable de la conducta punible de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años, sin concederle subrogado o beneficio alguno. Es ofendida la menor L.J.G.L. Antecedentes fácticos y actuación procesal Los hechos se presentaron el día 2 de marzo de 2015aproximadamente a las 6:00 a.m.-, en la vivienda del señor Jorge Hernán González Marín, ubicada en la calle 10 No. 3-13 del Barrio La Cuchilla de Aguadas, cuando éste departía unos tragos con su señora Gloria Johana Galvis Noreña y en compañía de otras personas, entre ellas el señor José Gilberto Hernández Londoño, momentos en que la menor L.J.G.L., se encontraba bañando para irse a estudiar, situación aprovechada por José Gilberto para subirse a la tasa del baño y desde allí observar a la niña desnuda, refiriéndose a ella con expresiones “como Radicado Nro. 2015-80019-01

Acusado: José Gilberto Hernández Londoño Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Fallo 2ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal está de rica, cuánto vale todo eso, de quién es todo eso, cuánto quiere por todo eso, le doy cincuenta mil pesos por todo eso…” al tiempo que le sostenía la puerta para evitar que saliera, lo que produjo en la infante susto, miedo y angustia, logrando salir a pedir auxilio a su padre, mientras que el agresor huyó de la casa con rumbo desconocido. Luego, el señor Jorge Hernán se presentó a las dependencias del C.T.I. de la fiscalía local, a formular la respectiva denuncia. El dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Aguadas, se llevó a efecto audiencia preliminar de legalización de captura del indiciado y allí la Fiscalía Instructora le imputó la conducta punible a José Gilberto Hernández Londoño de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, cargos que fueron rehusados por el imputado y sin que se le impusiera medida de aseguramiento en su contra. El 26 de agosto siguiente, la Agencia Fiscal radicó escrito de acusación, correspondiéndole la etapa de juzgamiento, al Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad. El 20 de enero de 2017, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, en tanto que la preparatoria tuvo lugar el 6 de septiembre del mismo año, mientras que el juicio oral se desarrolló los días 21 de noviembre de ese mismo año y 6 de febrero del siguiente -2018-, cuyo

sentido de fallo fue de responsabilidad. La lectura de la sentencia tuvo espacio el 2 de marzo de la misma anualidad. 2 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El fallo de primer nivel El señor juez de primer grado adujo, que la norma 209 del Estatuto Represor, consagra tres eventos que pueden catalogarse como actos sexuales: uno se da en el momento en que el agresor sexual entra en contacto físico libidinoso con el menor, sin existir penetración; el otro se presenta en los casos en que el agresor sostiene relaciones sexuales con una u otras personas, pero lo hace de manera intencional en presencia de un niño o niña menor de 14 años; y el último que es el que interesa, consiste en inducir al menor a prácticas sexuales y aquí del comportamiento del acusado se desprende la clara intención lascivia para con la menor, la agresión a la integridad sexual de la víctima y su propósito torcido de inducirla, no solo al observarla de manera abusiva por encima de un baño, sino al lanzarle expresiones obscenas con el ánimo de que ésta accediera a sus deseos, ofreciéndole por lo demás la suma de cincuenta mil pesos por su cuerpo. Comportamiento típico de inducción a prácticas sexuales, que de manera alguna requiere de un resultado -acentuó el a quo-, como lo pretende la Defensa, pues el hecho de que la menor no haya accedido

a las pretensiones de su denunciado y por el contrario, de manera inmediata recurrió a los llamados de auxilio obligando al agresor sexual a huir de la casa, sin que exista duda sobre la materialidad del delito achacado por la Fiscalía, en tanto que la misma también es antijurídica, pues además de contrariar la norma que prohíbe esta clase de 3 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comportamientos lesionó la indemnidad sexual de la menor, por lo que debe responder el señor Hernández Londoño, pues la prueba practicada y debatida en el juicio, llevan a la certeza y convicción, no solo de la comisión de la conducta ilícita sino de la responsabilidad atribuida al acá procesado, requisitos estos exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia adversa. La Impugnación Propuesta como se dijo por el señor Defensor del procesado, discrepando del criterio del señor juez, por cuanto alude a un presunto hecho en el que José Gilberto Hernández le hizo una propuesta a la joven víctima, que independientemente de las razones no se habla de resultado alguno, pues debe haber un resultado para que se configure la inducción a actos sexuales y en este caso no se puede inferir una tipificación a inducción a prácticas sexuales, al no haberse obtenido una respuesta que haya ido de la mano con la presunta propuesta. Luego de apoyarse en Jurisprudencia de la Corte Constitucional

relacionada con el principio de demostrabilidad, esto es, que no puede sancionarse a una persona cuando no se han establecido los elementos estructurales del hecho punible, y de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la tipicidad del delito señalado en el artículo 209 del Código Penal, considera que su defendido no cometió el delito en mención en la modalidad de inducción a prácticas sexuales, pues de acuerdo a las manifestaciones de los testigos de la Fiscalía, incluyendo a la joven 4 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal víctima, dan a entender que por lógica, la tipicidad de la conducta no encuadra en el artículo 209, puesto que todo acto de inducción requiere de un resultado y el verbo rector como tal no se da por la simple manifestación, el mismo debe obtener una respuesta y en este caso la misma no se dio. No comparte la apreciación del primer nivel, al exponer que la inducción a la práctica de actos sexuales no requiere de un resultado, porque mutaría en otra cosa, entonces habría que determinar si el delito por el cual se va a imputar se dio porque el agente indujo de alguna manera a la víctima para llegar a ello, o fue de otra manera. Para el censor no hay claridad con respecto a los hechos, basta con observar la declaración de la señora Luz Marina Arenas quien contradice los dichos del señor Jorge Hernán González Marín, padre de la menor y de la señora Gloria Johana Galvis Noreña, persona ésta que

le pidió cambiara su versión con respecto a la presencia de José Gilberto en su casa aquella mañana. El Juez de instancia critica la prueba de la defensa, pues ésta se limitó al comportamiento de su defendido, olvidando que con ello se demuestra las condiciones de la persona en su comportamiento, lo que hace menos probable la comisión del delito en cabeza del acusado. En síntesis, solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se absuelva al señor Hernández Londoño de todos los cargos formulados en su contra. Consideraciones del Tribunal 5 Radicado Nro. 2015-80019-01

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1. Problema jurídico La Sala debe ocuparse de esclarecer, i) si como lo advierte el censor, en el presente caso se está frente a una conducta atípica, al no configurarse el delito de actos sexuales con menor de catorce años en la modalidad de inducción a prácticas sexuales, delito por el que fue condenado el señor José Gilberto Hernández Londoño, y, ii) de la valoración dada por el Juez de instancia a las pruebas presentadas en el juicio oral, en especial los testimonios de cargo, pues para la defensa aquellos son incongruentes y por ende no ofrecen credibilidad, motivos por los que se debe absolver al hoy enjuiciado.

2. De los Actos Sexuales con menor de catorce años Estima el censor, que la supuesta conducta endilgada a su representado, no se tipifica en el artículo 209 del Código Penal, pues

para que se configure la inducción, se requiere que la propuesta, el ofrecimiento o la oferta se llegue a una consecuencia de acuerdo a lo que se esté peticionando, es decir, que para la defensa técnica, en el presente asunto no se vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, comoquiera que no se habla de resultado alguno. Con respecto al delito en mención, dígase que el legislador reprime aquellas conductas en las que los menores de catorce (14) años son sometidos a prácticas sexuales cuando no están preparados física 6 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ni psicológicamente para ello. En otras palabras, que no tienen la capacidad para comprender tales actos por falta de respuesta ilustrada a la incitación erótica, poniendo en peligro el normal desarrollo de la función sexual, debido a la desorientación de la libido. Con relación al tema se ha dicho1: “Bien puede entenderse, entonces, que el interés que resguarda esta definición penal es el que puede designarse como seguridad sexual, o derecho de las personas impúberes a no ser tratadas eróticamente en forma alguna, por el daño o peligro de daño en el desarrollo normal de la función sexual, hasta cuando llegue ésta a su expresión externa…Conocido es que los impúberes están incapacitados para cualquier actividad libidinosa, por la falta de respuesta adecuada a la incitación erótica” (…) Es, pues, el grado de inmadurez sico-fisiológica en que se encuentran las personas

impúberes la razón de esta tutela, por el peligro de daño en la correcta función sexual que pueden traer los tratos libidinosos prematuros, en una sexualidad aún no desarrollada… Se ha comprobado que una excitación sexual prematura, aún con la simple inducción a cualquier práctica erótica, es capaz de desviar la evolución correcta del instinto genésico, ora porque se le detiene en alguna de las etapas de su desarrollo (fijación irregular de la libido), ya porque se afecta cuantitativamente su función (hipoestesia o hiperestesia sexual)…” Aquí téngase en cuenta, que para la estructuración de la conducta que se describe, la norma exige que “se realicen actos sexuales diversos al acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia o la induzca a prácticas sexuales”, elemento éste considerado como la incitación o seducción para motivar al menor a la práctica de actos sexuales, bien sea de ejecución material o de simple contemplación. 1 Humberto Barrera Domínguez. Delitos Sexuales’, pp.183 y ss. 7 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y fue así, que en los hechos reseñados por el a quo, lo que el acusado hizo fue aprovechar la oportunidad que se le presentó, cuando la víctima se bañaba desprevenida al desnudo, para dirigirse al servicio, observando por encima del muro que dividía el tocador con la ducha, al

tiempo que le expresaba de manera morbosa “que como estaba de rica”, ofreciéndole además dinero a cambio de prácticas sexuales, “…cuánto vale todo eso… le doy cincuenta mil pesos por todo eso…”, acciones de naturaleza sexual que fueron lanzadas a la infante mientras se bañaba desnuda y le impedía abrir la puerta para salir, y si bien no hubo tocamientos en su cuerpo, sí denotan actitudes definidamente sexuales, con evidente satisfacción de la líbido, y por consiguiente se puede afirmar la existencia de los actos de contenido sexual. Y, es que la propuesta de la defensa está enrutada a minimizar el evento aquí descrito, esto es, a mostrar que es algo casi trivial o baladí, sin embargo, un análisis detenido del asunto, indica que el comportamiento del procesado sí tiene la entidad para comprometer el interés jurídico que procura proteger el legislador a través de los llamados delitos sexuales, pues de cara al artículo 209 del Código Penal, en este caso los hechos supra definidos, poseen evidente connotación sexual. No se trata de un evento furtivo, para esta Corporación como lo fue para el primer nivel, ese comportamiento reprochable en verdad alcanza la connotación de perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa 8 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal edad -13 añosatinadamente referida por la sicóloga que la examinó de

una manera amplia y concienzuda, permiten concluir que a más del trato abusivo, presenta ciertas alteraciones sustantivas como las del sueño, que como actividad biológica normal de todo ser humano, también afecta otras actividades como su actividad escolar y su relación, afectación que por lo demás se puede dar a lo largo del tiempo. Entonces, no le asiste razón al censor en señalar que no hubo un resultado para que se configure la inducción a los actos sexuales, pues como con acierto lo dedujo el a quo, esa inducción equivale a aquellas acciones dirigidas a iniciar a la menor en la realización de prácticas sexuales, a estimularla hacia ellas, a incitarla a tales prácticas.

3. De la valoración probatoria El opugnante critica la valoración hecha por el señor juez de instancia, a la prueba testimonial practicada en audiencia del juicio oral, ya que ninguno brindó un aporte efectivo para deducir la existencia del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, y que todos los testimonios de cargo fueron desvirtuados por los de descargo, en especial el ofrecido por la señora Luz Marina Arenas Sepúlveda, los que no fueron tenidos en cuenta por el a quo.

En este sentido baste con decir, que si bien la señora Luz Marina Arenas Sepúlveda, manifiesta haberse ido a descansar a las tres, tres 9 Radicado Nro. 2015-80019-01

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Sala Penal y media de la madrugada y por lo tanto no se hallaba en la casa de Jorge Hernán cuando ocurrieron los hechos, las únicas que afirman que ésta se encontraba allí al momento de los mismos, fueron la señora Gloria Johana Galvis Noreña, madrastra de la menor y ésta, situación que para nada desdibuja lo realmente acontecido aquella mañana en la vivienda de la menor víctima, y con respecto a la forma como llegó José Gilberto a dicha casa, no tiene relevancia alguna, si fue o no invitado por Luz Marina, con o sin permiso de Jorge Hernán, aquí lo verdaderamente notable es que José Gilberto fue la persona que aprovechó el momento del baño de la menor L.J.G.L. para observarla totalmente desnuda, proferirle expresiones de índole lujuriosas y ofrecerle dinero para que se dejara realizar actos sexuales, no obstante tratarse de una menor de 14 años de edad; por lo demás, este Juez Plural no observa más incongruencias, contradicciones o falacias en las deponencias de los testigos de cargo, que le resten certidumbre a los hechos denunciados. Por lo demás, nótese que el señalamiento directo del victimario, proviene de una menor que para la época de los hechos -2 de marzo de 2015tenía trece (13) años de edad, y para el momento del testimonionoviembre 21 de 2017ostentaba los quince (15). Para la Sala, la valoración del a quo fue atinada, pues le dio credibilidad a las manifestaciones de la joven, al no haber incurrido en imprecisiones o contradicciones; sus palabras son coherentes y denotan convicción y

firmeza en su contenido. 10 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No es cierto que la víctima no exhiba claridad sobre el momento preciso en que el acusado perpetró el delito que se le atribuye, como tanto lo resalta el censor. Al contrario, a pesar del tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el testimonio rendido en juicio, es precisa en señalar que los hechos ocurrieron en el baño de su casa, mientras ella se aseaba desnuda, y que al mirar hacia arriba vio a José Gilberto subido en la tasa del baño fisgoneándola, pues ambos recintos están divididos por una pared, sin que ésta llegue al techo, quedando un espacio que permite ver todo para las dos partes y fue allí donde se hizo el agresor sexual, expulsando por lo demás frases de contenido erótico para incitarla a la realización de actos sexuales. Así lo dejó claro la joven víctima en desarrollo del juicio público y oral: “Sí lo conozco, por lo hechos que sucedieron en la casa de mi papá… Hace como dos años…Mi papá estaba tomando allá en la casa con unos amigos y él estaba y él ya me empezó a decir cosas desde, como desde las seis que me levanté para ir a estudiar, me metí a bañar y yo me estaba bañando cuando miré hacia arriba y él estaba ahí mirándome, entonces yo grité y ya iba a salir y entonces él me cogió la puerta y no me dejaba salir y

me dijo que como estaba de rica, que de quién era todo eso, que cuánto quería por todo eso… A José Gilberto Hernández Londoño… El señor Gilberto me vio las partes íntimas… Los miramientos y morbosidad pero no me tocó… Es que está el sanitario y el baño y él se paró fue en el sanitario y como el baño no viene hasta arriba entonces miró para el baño… como ya les había explicado, cuando yo estaba en el baño me dijo que cuánto pedía por eso, que como estaba de rica, sí, me ofreció plata… La fecha no la sé, pero eso fue hace un poco más de dos años o como dos años… solo una vez sucedió… Yo era muy asustada y yo era bregando a salir para llamar a mi papá y él era atajándome la puerta y cuando ya se fue yo ahí mismo salí y ya se había volado, yo solo era muy asustada y como que me deprimí… Sí hay testigos, la señora se llama Marina Arenas y otros testigos que no sé los nombres, la mujer de mi papá, mi papá, los hijos de la señora de mi papá… Yo no tenía prendas de vestir, porque me estaba bañando, yo siempre me baño así sin nada… Pues llegó a ofrecerme cincuenta mil… Salió muy rápido… El Despacho 11 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal José Gilberto me estaba mirando de la parte del sanitario…Que como estaba de rica,

que cuánto pedía por todo eso, que de quién era todo eso, es que me dijo muchas cosas… es como una alturita y se puede coger la puerta del otro lado, entonces no me dejaba salir, me cogía la puerta y cuando ya iba a llamar a mi papá me dijo que no lo llamara y salió corriendo… Yo ahí mismo fui donde mi papá a decirle que él me estaba mirando y a mi papá le dio mucha rabia y salió corriendo detrás de él pero ya no estaba, como que se escondió… No señor, no me tocó…”2. Se detecta, como siempre sucede en estos casos, que la prueba de cargo por excelencia resulta ser el testimonio de la propia víctima y por tanto, sus dichos deben ser cotejados con las demás pruebas recaudadas en el proceso. En ese sentido, la Sala otorga plena credibilidad a sus afirmaciones, pues su prístino relato trae a cuento la forma cómo tuvieron ocurrencia los hechos; pese a su corta edad, se considera que sus palabras no son producto de la imaginación o de las mentiras, sino un fiel e hilado recuento de una vívida y amarga experiencia; su testimonio rendido desde un comienzo a los miembros de la propia familia, a los diferentes órganos investigativos, como el C.T.I. de la Fiscalía y a la propia psicóloga, fueron ratificados sin aditamentos, ni omisiones en desarrollo del debate público y oral. La primera en declarar sobre los hechos y la reacción de la menor, fue la señora Gloria Johana Galvis Noreña, su madrastra. “…Sí claro, si uno se sube a la tasa del baño, alcanza a ver todo en el baño y también

se logra escuchar lo que se diga, claro…él salió corriendo, porque ya con los gritos le daba miedo del papá de la niña… cuando la niña gritó, porque nosotros voltiamos (sic) a mirar él ya iba escalas abajo volado, super-rápido, porque incluso el marido mío salió a ver para donde había echado y él no se volvió a ver…Que le dijo que “uy como está de buena y 2 CD No. 5 del juicio oral. Audio No. 4. Minuto 00:01:05 al 00:20:45 12 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que cuanto hay que darle”, o sea, que él como que le ofreció algo, eso fue lo que nos dijo la niña, sería plata, o no sé, que cuánto quería, no sé qué sería lo que le ofrecía él…”3 En términos similares se pronunció el señor Jorge Hernán González Marín, padre de la víctima: “…El baño está a un lado del sanitario, únicamente está separado por una pared por ahí de dos metros y para uno mirar a la ducha no tiene sino que pararse en la tasa del sanitario y ahí se veía toda la ducha… La niña nos dijo que él la había visto toda desnuda y que le decía que mire esas téticas tan ricas, que esa cosita tan hermosa, que como estaba de rica, que ofreciéndole plata, que cuánto valía todo eso y que casi no la dejaba salir de allá,

que cogiéndole la puerta y cerrándole la puerta y que ella y entonces a mi me dio mucha rabia y por eso fue que subí y puse el denuncio y todo…Eso fue por ahí cosa de cinco minutos, seis minutos… No sé cómo bajó las escalas, porque cuando yo lo vi pasó fue de una…Nosotros salimos detrás de él y miramos pa todas partes, pero nada se veía por ahí de él…”4 Concatenadas las aseveraciones de la adolescente con los testimonios de los otros testigos, existe pleno respaldo con las demás pruebas aportadas, pues, siempre sostuvo el mismo relato de lo acontecido, contrario a lo pregonado por el titular de la Defensa, ya que esos testimonios de cargo, guardan coherencia y uniformidad entre sí, que al vaivén de los sucesos convergen en una única conclusión: el compromiso penal del acusado en la conducta punible por la cual el ente investigador le formuló pliego de cargos. La Defensa insiste en que los agravios nunca se presentaron y por ende se está en presencia de una conducta atípica, y que además sobre la antijuridicidad, que no se vulneró el bien jurídico protegido, 3 CD No. 5 del juicio oral. Audio No. 2. Minuto: 00:02:20 al 00:37:25 4 CD No. 5 del juicio oral. Audio No. 3. Minuto: 00:02:20 al 00:36:50 13 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal basándose en el principio de lesividad, siendo las mismas pruebas de la Fiscalía las que dan fe de que la niña está física y psicológicamente sana respecto al tema del supuesto abuso sexual. Empero, en palabras del recurrente, si no se presentó lesividad, es porque se está aceptando que la acción se exteriorizó, esto es, la inducción a las prácticas sexuales, pero que no hubo una vulneración al bien jurídico protegido, porque -por decirlo de alguna manera-, el transcurso de vida de la supuesta agredida nunca se vio afectada y continuó con la misma en todos los campos de forma normal. En ese sentido, olvida el censor que fue la propia psicóloga Sandra Edelmira Mayorga Mendieta la que dejó claro que: “…La afectación también se puede dar a lo largo del tiempo…. No necesariamente, una persona, depende también de los recursos personales, familiares para superar una situación y al tiempo que se evalúa, ella mostró su examen mental, pues en ese momento demuestra que tiene adecuado nivel de desarrollo, su proceso cognitivo es bueno, presenta un buen desarrollo, igual a esa edad, a esa temporada ya había avanzado su etapa escolar, entonces el hecho que en el momento que ella presente a través del informe un estado adecuado, no quiere decir que lo pasado no ocurrió, sencillamente se puede hablar que hubo en ella suficientes recursos para superar y avanzar frente a la situación… La afectación depende de cómo se combinen todos esos factores y depende también de los recursos personales para asimilar, para enfrentar, no olvidar, porque no es que lo olvide, sencillamente aprende a vivir con lo sucedido…”5

Con todo, un análisis detenido del asunto, indica que el comportamiento del procesado sí tiene la entidad para comprometer el interés jurídico que procura proteger el legislador a través de los 5 CD No. 5 del juicio oral. Audio No. 2. Minuto: 00:39:10 al 01:15:37 14 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal llamados delitos sexuales, no queda duda que los actos ejercidos por Hernández Londoño en contra de L.J.G.L., de una u otra manera la ha afectado en torno a su comportamiento, conforme fue señalado, y que esos actos libidinosos alcanzaron en determinado momento excitar o satisfacer la lujuria del acusado, así hubiere sido de manera precaria o mínima. En otras palabras, el observar con deseo morboso el cuerpo desnudo de la niña, acompañado de palabras eróticas en aquella oportunidad, la conducta alcanza su capacidad para estimular deseos sexuales, y aunque, la infante no se ha referido a la estimulación o excitación erótico-sexual como consecuencia de la conducta desarrollada por el acusado, sí ha afectado su desarrollo emocional y comportamental ante la familia y la sociedad. En caso asaz parecido, esto se dijo: “…La doctrina ha destacado que el carácter erótico de una zona la da, en cierta medida, el agresor, y se ha puesto el ejemplo de tocar los zapatos de una mujer o tirarle una trenza, para

imaginar un fetichista cuyo impulso sexual se orienta a esa clase de actos. Sin embargo, es preciso no olvidar el fin lúbrico de la acción: “…desde un punto subjetivo y por usar la propia terminología jurídica, tal conducta constituye indudablemente un acto lascivo, porque mediante el mismo el agresor descarga su tensión sexual, pero, en cambio, objetivamente hablando, es decir, según las pautas culturales de la comunidad e incluso de la propia víctima, aquello no puede pasar de ser una simple gamberrada con la consiguiente risa o susto. (…) Íntimamente ligado a este problema se halla la cuestión de la intencionalidad o ‘fin lúbrico’ de la acción, tal difícil de probar en algunos casos”6. Por tanto, desde el punto de vista de la tipicidad estricta, es connotable el comportamiento juzgado como un acto sexual, y extender 6 MUÑOZ SABATÉ, Luis, Sexualidad y derecho, Elementos de sexología jurídica, Barcelona (España), Hispano-Europea, 1976, pp. 62. 15 Radicado Nro. 2015-80019-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal así la punibilidad a conductas que, además de reunir los requisitos que tal concepto demanda, revisten la gravedad, trascendencia y potencialidad implícita de afectar de forma relevante la libertad sexual ajena.

Por último, dejó entrever el censor, que su defendido por ser una persona de buen comportamiento, buen hijo, buen padre, buena persona en general, como lo dieron a conocer sus testigos, no otros que su propia familia -María Helena Echeverry Echeverry y María Doralba Gallego Lotero (cuñadas), María Edilma Londoño (madre) y Yessica Alejandra González Ocampo (excompañera)-, hace menos probable la comisión de la conducta por parte suya. Entonces esas buenas referencias comportamentales atribuidas al señor Hernández Londoño, no necesariamente comportan la inexistencia del delito en cabeza suya, como lo afirma la Defensa, máxime que es un hecho cierto que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión de la directa ofendida. Sobre el tema, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha decantado: “…En suma, lo que se enjuicia es el acto humano, la conducta humana y no al autor por lo que es (11) . (Por ello, el esfuerzo probatorio de la defensa por estable