TSDJ Manizales - SP2015-80166-01-

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 1017 de la fecha.

Manizales, diecisØis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa frente a la sentencia proferida el d(cid:237)a 2 de Octubre del aæo 2017 por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, mediante la cual se declar(cid:243) penalmente responsable al seæor EDWIN BELY GARC˝A HENAO por el delito de Actos Sexuales con Menor de 14 aæos por el que la Fiscal(cid:237)a le acus(cid:243).

2. HECHOS En el marco de las Festividades del Pasillo del municipio de Aguadas, Caldas, el d(cid:237)a 15 de agosto de 2015, la menor K.D.M.G., quien para ese momento contaba con 11 aæos de edad, tras haber departido con una amiguita suya en la tarde, ya iniciando la noche abord(cid:243) una buseta con direcci(cid:243)n a su lugar de residencia, procediendo a tomar asiento en la parte trasera, en

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una silla en la que qued(cid:243) en medio de una mujer y el seæor

EDWIN BELY GARC˝A HENAO.

Una vez el veh(cid:237)culo inici(cid:243) su recorrido, de acuerdo con la acusaci(cid:243)n se tiene que el seæor GARC˝A HENAO procedi(cid:243) a tocarle con su mano una pierna a la menor, acariciÆndola desde su rodilla hasta su cadera e intentando luego ingresar su mano en el pantal(cid:243)n de la misma, conducta que efectu(cid:243) cubierto con una chaqueta con la que quiso esconder el mal obrar que la jovencita al bajar del automotor corri(cid:243) a contarle a su mamÆ, acudiendo as(cid:237) a presentar la denuncia que ha dado lugar a la presente causa penal.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA 3.1. Una vez hecha efectiva la orden de captura emitida en contra del seæor EDWIN BELY GARC˝A HENAO, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguadas, Caldas, el d(cid:237)a 22 de junio de 2016 se efectu(cid:243) la legalizaci(cid:243)n de la aprehensi(cid:243)n, para posteriormente realizarse formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n por el punible de “Actos sexuales con menor de catorce aæos”, frente al cual se declar(cid:243) inocente. Agotadas las anteriores actividades, no se solicit(cid:243) medida de aseguramiento, quedando en consecuencia el

imputado en libertad.1 1 Folios 6 a 8 del cuaderno principal. PÆgina 3

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. Presentado el escrito de acusaci(cid:243)n2, con el cual se radic(cid:243) la competencia en el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, el d(cid:237)a 9 de mayo de 2017 se adelant(cid:243) la diligencia de su formulaci(cid:243)n oral, con ocasi(cid:243)n de la cual la Fiscal(cid:237)a ratific(cid:243) su atribuci(cid:243)n de cargos por el delito contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales descrito en el art(cid:237)culo 209 del C(cid:243)digo Penal.3 3.3. A continuaci(cid:243)n, esto es, el d(cid:237)a 6 de julio de 2017, se desarroll(cid:243) la audiencia preparatoria4, al interior de la cual se solicitaron y decretaron las pruebas a practicar en el juicio oral que tuvo lugar los d(cid:237)as 28 y 29 de agosto de 2017, data en la cual se emiti(cid:243) un sentido del fallo de carÆcter condenatorio.5

4. LA SENTENCIA A los 2 d(cid:237)as del mes de octubre del aæo 2017 se dict(cid:243) el fallo a travØs del cual, luego de hacerse referencia al poder

demostrativo del testimonio de menores v(cid:237)ctimas de delitos sexuales, se expres(cid:243) que en el presente asunto la menor K.D.M.G. -de 11 aæos de edad para la fecha de los hechosgozaba de credibilidad, porque sus dichos fueron sinceros, persistentes y carentes de motivos para faltar a la verdad. 2 Folios 18 a 21. 3 Folios 42 y 43. 4 Folios 45 a 47. 5 Folios 64 y 65. PÆgina 4

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, el Juez a quo hizo un recuento de la historia de abuso ocurrido en la buseta que entreg(cid:243) la menor en el juicio oral, cotejÆndola con las versiones que entreg(cid:243) en la fase investigativa para deducir su armon(cid:237)a, integralidad y persistencia, que fue corroborada con el testimonio de su seæora madre que reseæ(cid:243) episodios perifØricos acordes, como la revelaci(cid:243)n de su hija y el reclamo inmediato que le realizaron al hombre de la buseta; sin encontrarse contradicciones de relevancia. En punto a las contradicciones, el Fallador consider(cid:243) que la disparidad en la hora en que la menor se separ(cid:243) de la familia de su amiga para tomar el bus de regreso (6:00 pm vs. 7:00pm) en nada desdec(cid:237)a el episodio lascivo, pues es factible que sin un reloj

en la mano se pueda caer en imprecisiones que resultaban ineficaces para predicar mendacidad, como tampoco se lograba porque la menor dijese que la toc(cid:243) al subirse a la buseta y luego que a la mitad del recorrido, o acerca de su forma de reaccionar, pues eran estos aspectos no esenciales que pudo expresar a travØs de su recurso lØxico en distintas formas, pero sin afectar el nœcleo del acontecimiento, siendo as(cid:237) reiterativa y solvente acerca de: cuando ocurri(cid:243), el lugar exacto (banca de atrÆs, puesto del medio, buseta urbana), el empleo de una chaqueta por el acusado para ocultar el desviado acto, as(cid:237) como los precisos actos de manipulaci(cid:243)n invasiva que soport(cid:243). Aspectos todos que adicion(cid:243) el Juez que dif(cid:237)cilmente hubieran sido ofrecidos con contundencia y claridad de tratarse de una mentira para justificar la tardanza en llegar a casa. PÆgina 5

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De otra parte, en la sentencia se reseæ(cid:243) el testimonio de otra viajera del bus, que se consider(cid:243) ratificaba parte de la versi(cid:243)n de la menor y no logr(cid:243) mostrarla como mendaz por divergencias en aspectos que ella quizÆ no percibi(cid:243) con la intensidad que los

percib(cid:237)a la jovencita agraviada, siendo esta œltima tambiØn respaldada por el testimonio de la amiguita con la que compart(cid:237)a momentos antes del hecho y dijo que estuvo con K.D.M.G. hasta las seis de la tarde y que ya luego se enter(cid:243) que un seæor la hab(cid:237)a intentado manosear. Tampoco se rest(cid:243) poder a la inculpaci(cid:243)n por la dubitaci(cid:243)n del perito forense acerca de la pierna manoseada, ya que ello se percibi(cid:243) mÆs como un equ(cid:237)voco de Øl, que una contradicci(cid:243)n de la jovencita. Finalmente se respald(cid:243) la solvencia declarativa de la menor en la evaluaci(cid:243)n psicol(cid:243)gica con la que se evidenci(cid:243) la capacidad de Østa para narrar sus vivencias, denotando sinceridad y no mitoman(cid:237)a, sin que tan importante conclusi(cid:243)n perdiera poder para el Juez por el psic(cid:243)logo de refutaci(cid:243)n que critic(cid:243) la manera de realizar la experticia, pero sin revelar la falta de sinceridad de la menor que, adicionalmente, tampoco ten(cid:237)a motivos para una sindicaci(cid:243)n de tamaæa envergadura, y que tampoco logr(cid:243) quedar expuesta por testigos de la Defensa como el conductor del autobœs que no fue testigo del preciso tocamiento que por la manera como se desarroll(cid:243) result(cid:243) claro para el Juez que era de carÆcter sexual. PÆgina 6

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5. LA IMPUGNACI(cid:211)N 5.1. Notificada la decisi(cid:243)n, ella fue recurrida s(cid:243)lo por la Defensa, que reclam(cid:243) mediante sustentaci(cid:243)n oral la emisi(cid:243)n de un fallo de segundo nivel de carÆcter absolutorio.

El Defensor comenz(cid:243) refiriØndose al principio del In dubio pro reo, aduciendo que debe aplicarse en este caso en el cual la menor no cont(cid:243) con otros medios suasorios que soportaran su inculpaci(cid:243)n, no pudiendo preferirse sus dichos por encima de testigos como la seæora Mar(cid:237)a Cristina SÆnchez, que viajando en el bus dijo que iba hablando con EDWIN BELY y nunca vio comportamiento an(cid:243)malo; como tampoco de declaraci(cid:243)n como la del mØdico legista que plasm(cid:243) que la menor le manifest(cid:243) haberle sido tocada la pierna izquierda, lo cual denota la falta de claridad de la parte del cuerpo que le acariciaron. Adicionalmente arguye que era preciso tener en cuenta que el conductor, si bien no pudo ver los hechos, neg(cid:243) que la menor le dijera que luego le pagaba, o que se bajara llorando. A continuaci(cid:243)n expres(cid:243) el Apelante que la hora en que fue a

tomar la buseta tambiØn fue un aspecto contradictorio con otros testigos, as(cid:237) como la que se present(cid:243) en cuanto a la tenencia de una chaqueta por el acusado cuando se desplazaba en la buseta, quedando as(cid:237) en duda la credibilidad de la testigo œnica que se qued(cid:243) sin respaldo en otros elementos de prueba. PÆgina 7

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aunado a tal argumentaci(cid:243)n, sum(cid:243) el Defensor que la buseta contaba con buena visibilidad, amØn de que avanzaba con otros pasajeros, siendo as(cid:237) imposible que se presentara un abuso como el denunciado. Reclam(cid:243) el Censor en consecuencia la absoluci(cid:243)n de su prohijado, y de manera subsidiaria, en el evento de no acogerse sus argumentos, que se dictara un fallo en el que se considere que el hecho no constituy(cid:243) una afrenta sexual, sino una injuria por v(cid:237)a de hecho, en la que no se tocaron los genitales siquiera y no hubo despliegue lascivo. 5.2. La Fiscal(cid:237)a y la Representaci(cid:243)n de v(cid:237)ctimas, como sujetos procesales no recurrentes, reclamaron la confirmaci(cid:243)n del fallo condenatorio. Se aludi(cid:243) a la cercan(cid:237)a del acusado y la testigo

Mar(cid:237)a Cristina SÆnchez, tambiØn a la posibilidad de equivocaci(cid:243)n del mØdico legista frente a un tocamiento que s(cid:237) qued(cid:243) claro por la niæa en que zona del cuerpo se dio, en un abuso que no requer(cid:237)a de mucho tiempo para perpetrarse y que no ten(cid:237)a la niæa necesidad de inventar y en realidad refiri(cid:243) con solvencia.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

El Juez de primer nivel acogi(cid:243) la versi(cid:243)n inculpatoria esgrimida por K.D.M.G., entendiendo que goz(cid:243) de la solvencia y PÆgina 8

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el respaldo probatorio como para edificar una s(cid:243)lida verdad procesal en punto al ultraje sexual denunciado. La Defensa, por su parte, no ha estado de acuerdo con la decisi(cid:243)n, arguyendo vac(cid:237)os testimoniales en la menor, contradicciones con la restante prueba y deficiencias en la prueba pericial psicol(cid:243)gica que dejaban entre sombras los hechos, imperando en consecuencia la aplicaci(cid:243)n del In dubio pro reo. De manera subsidiaria, plantea que de acoger los dichos de la menor, se entienda que los hechos denunciados no son de naturaleza

lasciva, sino injuriosa. EstÆ la Sala llamada entonces a realizar un nuevo justiprecio de la prueba, a efectos de dilucidar si nos encontramos ante un seæalamiento sincero de parte de la v(cid:237)ctima, o frente a una maquinaci(cid:243)n malsana incorrectamente sustentada que, por sus vac(cid:237)os, debe conducir a la absoluci(cid:243)n. TambiØn de forma suplementaria, en el evento de acoger los dichos de K.D.M.G., deberÆ desplegarse un anÆlisis jur(cid:237)dico de los hechos acreditados, con el fin de verificar su naturaleza y alcances en tØrminos de daæosidad. 6.2. Del poder inculpatorio de la menor K.D.M.G. 6.2.1. Bajo la actual sistemÆtica procedimental penal, el principio de permanencia de la prueba se ha abandonado, estableciØndose un preciso escenario en el que tendrÆ lugar la PÆgina 9

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prÆctica de la prueba, tal y como lo es la audiencia de juicio oral, espacio en el que bajo la inmediaci(cid:243)n del Juez, en un interrogatorio cruzado guiado por la publicidad y la contradicci(cid:243)n, se asegura adquirir un contacto directo con la prueba, en aras de una incorporaci(cid:243)n mÆs fiel de la informaci(cid:243)n entregada, un

conocimiento mÆs directo y, por tanto, pasible de una mejor estimaci(cid:243)n. Lo que significa en este caso que para el Juez (tanto de primera como de segunda instancia) el anÆlisis de la atestaci(cid:243)n del menor debe darse, en esencia, respecto a lo que exterioriz(cid:243) en la vista pœblica, diligencia en la que deberÆ evaluarse la manera de comportarse, la forma de asumir el interrogatorio y el contenido de su informaci(cid:243)n, la que naturalmente es la primera que llega a conocimiento del Juzgador que asume el juzgamiento desprovisto de prejuicios o estudios previos de lo que el menor haya dicho en escenarios extra juicio, los cuales podrÆn llegar a tener incidencia en la evaluaci(cid:243)n de su credibilidad, pero que no podrÆn sustituir el anÆlisis que en estrados se forma. No de otra manera se justifica que un menor sea sometido a la eventual re-victimizaci(cid:243)n que implica ser conducido a un escenario huraæo en el que se le interroga nuevamente por hechos objetivamente traumÆticos que ya expuso, en tanto mÆs sano podr(cid:237)a ser acogerse a la primera sindicaci(cid:243)n y adoptarla como prueba, lo que no siempre tiene cabida bajo la actual sistemÆtica que se centra en la prÆctica de pruebas que tiene lugar en la vista pœblica. PÆgina 10

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Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo la anterior premisa, es preciso concentrar en un primer momento la atenci(cid:243)n en lo que K.D.M.G. haya testificado en la sala de audiencias el d(cid:237)a 28 de agosto de 2017, en tanto serÆ Øste el eje para analizar su contundencia y, adicionalmente, su consistencia respecto a los demÆs momentos en que tuvo lugar a pronunciarse sobre los hechos materia de investigaci(cid:243)n. Pues bien, en tal examen d(cid:237)gase que para evaluar la credibilidad de lo que alguien habla gran relevancia apareja la forma como lo hace, siendo as(cid:237) necesario examinar el estado de Ænimo que lo acompaæa, la expresi(cid:243)n facial y corporal que complementan la dicci(cid:243)n, tambiØn sus silencios, sus titubeos y, c(cid:243)mo no, las emociones que nutren de vivacidad a su discurso. De ah(cid:237) que para evaluar la credibilidad de cualquier deponente la legislación procedimental penal ordena tener presente “el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio” y “la forma de sus respuestas”6. Criterios que aqu(cid:237) permiten una evaluaci(cid:243)n positiva de la menor, por cuanto por el considerable tiempo en que fue objeto del interrogatorio cruzado, edific(cid:243) una narrativa elocuente, en la que no se percibi(cid:243) titubeante, sino que se mostr(cid:243) muy segura, a travØs de manifestaciones categ(cid:243)ricas, nutridas de naturalidad y

espontaneidad que permitieron un conocimiento despejado del episodio del que vino a contar que fue v(cid:237)ctima. 6 Confrontar el art(cid:237)culo 404 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. PÆgina 11

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, en estrados se cont(cid:243) con una jovencita que con gran franqueza transmiti(cid:243): “(…) Cuando iba en la buseta, me tocó en la mitad de dos personas porque era el œnico sitio que hab(cid:237)a, entonces Øl estaba al lado derecho y la seæora estaba al lado izquierdo, y Øl desde que arranc(cid:243) la buseta empez(cid:243) a sobarme la rodilla, y le dec(cid:237)a a la seæora que estaba al otro lado que yo era la sobrina de Øl. Yo no le dec(cid:237)a nada porque pensaba que era así por molestar.” “Ya cuando iba en la mitad del recorrido empezó a taparse con la chaqueta y empezó a subir la mano y me iba a meter la mano dentro de la pretina del pantal(cid:243)n. Entonces ya yo lo empujé (…)” Ahora, adici(cid:243)nese que nunca la menor mostr(cid:243) irresoluci(cid:243)n ni fluctuaci(cid:243)n en sus respuestas, en tanto suministr(cid:243) informaci(cid:243)n contundente que no tuvo recelo en entregar, la que se restringi(cid:243) œnicamente en los momentos en que su voz se quebr(cid:243), no por

una inseguridad, sino por la manifiesta afectaci(cid:243)n emocional que evocar lo sucedido le significaba. En este sentido, adviØrtase que fue en medio de la grave revelaci(cid:243)n, no antes ni despuØs, que las lÆgrimas aparecieron en el rostro de aquella que mostr(cid:243) una turbaci(cid:243)n coherente con la entidad de lo relatado, sin denotar que sus sentimientos expresados fueran fingidos o artificiosos, sino la incontenible consecuencia de repasar un momento traumÆtico; aquØl que instantes despuØs volvi(cid:243) a reseæar con idØntica solvencia a la que desde un comienzo demostr(cid:243), replicando: “(…)que empezó a sobarme la pierna y cuando ya íbamos en la mitad del recorrido me intent(cid:243) meter la mano por dentro de la pretina del pantal(cid:243)n, s(cid:243)lo que yo le hice con el codo para que no me… entonces él ya se quedó quieto y empezó a decirme que… yo llevaba un sombrero porque estaba en una presentaci(cid:243)n, entonces empez(cid:243) a PÆgina 12

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decirme que ese sombrero lo ten(cid:237)a que mandar a planchar, empez(cid:243) a decirme un poco de cosas entonces yo me quedaba callada (…)”7

ObsØrvese as(cid:237) que K.D.M.G. ingres(cid:243) al recinto con tranquilidad, se mostr(cid:243) serena y no tuvo problema en contestar las preguntas que se le iban realizando, percibiØndose alterada en el momento en que debi(cid:243) describir lo ocurrido en la buseta, cuando aparecieron las lÆgrimas, suspiros y consternaci(cid:243)n que esta Sala no identifica como una patraæa histri(cid:243)nica, ni como una culpa confiesa de mendacidad, sino como una muestra inequ(cid:237)voca de la afectaci(cid:243)n que el verse ultrajada le ocasion(cid:243) a una pequeæa de apenas 11 aæos que, es dable pregonar, se comport(cid:243) de una manera af(cid:237)n con su condici(cid:243)n de v(cid:237)ctima; y no como una malØvola pequeæa que procuraba sacar avante una falsa inculpaci(cid:243)n. As(cid:237) las cosas, del modo de comportarse de K.D.M.G. en el juicio oral, logra creerse en la realidad de sus manifestaciones, aquellas que no daban lugar a dudas, pues eran contentivas de una clara narrativa de manipulaci(cid:243)n invasiva en la que hubo capacidad suficiente para mostrar el tipo de agravio sufrido, con relaci(cid:243)n circunstanciada de los aspectos esenciales y detalles relevantes. Es decir, al modo consistente y coherente de narrar, se sum(cid:243) la riqueza representativa de la narrativa que no logr(cid:243) desenmascararse durante el testimonio de la menor como una

mentira. 7 Puede ser escuchado a partir del minuto 27:40 del Audio de su declaraci(cid:243)n. PÆgina 13

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.2. Y a prop(cid:243)sito de una mentira, sea el punto para cuestionarse ¿QuØ motivos podr(cid:237)an haber conducido a K.D.M.G. a tan perverso proceder? Para dar respuesta quiere la Sala indicar que mentir es una acci(cid:243)n -y una opci(cid:243)na la que eventualmente suelen acudir los seres humanos, pues paralela a su capacidad para relatar sucesos, aparece la posibilidad de alterarlos, encubriendo as(cid:237) la realidad de lo acontecido. Sin embargo, se entiende que es Øste un proceder que no encuadra dentro de las reglas ordinarias de comportamiento, en tanto que dentro de las interacciones humanas lo corriente y ortodoxo es ser fiel al decurso de los hechos, siendo as(cid:237) como el modificarlos es conducta que de manera indiscutible posee una motivaci(cid:243)n especial, una necesidad espec(cid:237)fica que conduzca al emisor de la informaci(cid:243)n a querer traicionar a terceros sobre lo que realmente ha ocurrido.

En otras palabras: “El mentiroso mÆs resuelto nunca miente sin motivo, porque la inclinaci(cid:243)n natural es decir la verdad, y se necesita algœn interØs para vencerla.

Algunos mienten por motivos muy leves, pero nadie sin alguno”.8 As(cid:237), no resulta factible que K.D.M.G. por varios aæos emitiera y sostuviera una grave historia de abuso que colocar(cid:237)a a su v(cid:237)ctima tras rejas, s(cid:243)lo por amor a la mentira, resultando indispensable alguna raz(cid:243)n de peso que explicase tan macabro proceder. 8 Extracto de “La Teoría de las Penas y las Recompensas” tomado de los manuscritos de Jerem(cid:237)as Bentham. PÆgina 14

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una podr(cid:237)a ser una condici(cid:243)n patol(cid:243)gica, que acarreara para la jovencita una tendencia incontrolable a fantasear o a trastornar la realidad, lo cual no ha sido acreditado y ni siquiera sugerido en el presente caso en el que fue edificada como realidad procesal la sanidad mental de K.D.M.G. Una segunda podr(cid:237)a tratarse de la existencia de una aversi(cid:243)n o enemistad que llevase a K.D.M.G. a descargar su odio a travØs de una falsa denuncia, pero tal hip(cid:243)tesis pierde toda posibilidad cuando se verifica con testigos de cargo y de descargo que ni la menor como tampoco su familia hab(cid:237)an tenido una interacci(cid:243)n cercana con el acusado que hubiese dado lugar a la rencilla o la animadversi(cid:243)n, tratÆndose s(cid:243)lo como vecinos de un

mismo territorio que nunca hab(cid:237)an tenido ningœn inconveniente personal, familiar o de cualquier otra (cid:237)ndole. La tercera opci(cid:243)n es que K.D.M.G estuviera ante una situaci(cid:243)n coyuntural que la obligase a proponerse como v(cid:237)ctima para as(cid:237) diluir cualquier compromiso suyo, tal y como lo ha propuesto la Defensa al aducir como probable que la menor inventase el ultraje sexual como modo para justificar su llegada tarde a casa. Hip(cid:243)tesis que esta Sala tampoco acompaæa, razonando que, ademÆs de mostrarse como ampliamente improbable, no resulta sino esperable de un ser humano ruin hasta la saciedad el que por evitar el regaæo de su madre al excederse en un permiso se permita crear y soportar por varios aæos una historia de abuso PÆgina 15

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sexual que sabe representa dolor y –de manera mÆs concretahasta la prisi(cid:243)n para quien es seæalado, como no se cree que lo quisiera hacer K.D.M.G. a sus once aæos de edad, esto es, cuando s(cid:243)lo era una infante que viv(cid:237)a una Øpoca de cÆndidos juegos y diversiones como la que disfrutaba el d(cid:237)a de los supuestos hechos al escuchar las presentaciones de grupos musicales, siendo Østa una actividad en modo alguno an(cid:243)mala

que no daba lugar a que la menor se viera obligada a crear una pomposa y grave historia para excusarse. En verdad, no estaba la menor en una actividad indebida y/o que le fuera prohibida, como tampoco estaba evadida de su casa de un modo excesivo (por d(cid:237)as y ni siquiera por muchas horas), como para pregonar que ten(cid:237)a la soga al cuello y, por tanto, que estaba necesitada de una urgente e imponente patraæa exculpatoria, sino que s(cid:243)lo estaba participando de una actividad de esparcimiento para la que ten(cid:237)a permiso hasta los inicios de la noche, sin incurrir en desautorizaci(cid:243)n relevante, puesto que lleg(cid:243) a casa alrededor de la primera o segunda hora de la noche, no teniendo as(cid:237) necesidad de acudir a la mentira, y mucho menos de un modo tan protervo y descomunal como para seæalar a un desconocido como autor de un “intento de violación”. Avalar un proceder tan desproporcionado de parte de la menor, ser(cid:237)a caer en terrenos de lo irrazonable. As(cid:237) las cosas, se avizora entonces que quien ha sido reconocida como v(cid:237)ctima en este proceso, de un lado, cuenta con PÆgina 16

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aptitudes narrativas, comportamentales y declarativas para ser

acogida, mientras que, de otro lado, carece de una condici(cid:243)n o motivaci(cid:243)n para querer denunciar unos hechos falsos, lo cual es conclusi(cid:243)n poderosa para creer en la fuerza de la inculpaci(cid:243)n. Sin embargo, no podr(cid:237)a otorgarse crØdito a la menor sin antes evaluar su consistencia con las demÆs probanzas, menos aun cuando estamos de cara a una apelaci(cid:243)n en la que se argumenta que K.D.M.G. se contradice y ha sido negada por los dichos de otros testigos, aspecto que abordaremos en el siguiente acÆpite: 6.3. Supuesta disparidad declarativa de la menor K.D.M.G. frente a otros testigos tra(cid:237)dos a estrados. 6.3.1. Se ha cuestionado la consistencia declarativa de la menor por el hecho de que mientras en el juicio oral expres(cid:243) que le hab(cid:237)a sido tocada la pierna derecha, al mØdico legista le refiri(cid:243) que el contacto se hab(cid:237)a dado sobre la pierna izquierda. Al respecto, d(cid:237)gase que desde la reconstrucci(cid:243)n de los hechos (con resultados estipulados) se logra avizorar que K.D.M.G. ubic(cid:243) al seæor EDWIN BELY GARC˝A sentado al lado derecho de ella, dando a entender que la pierna que le fue tocada fue la de tal hemisferio, como efectivamente lo ratific(cid:243) en el juicio oral en el que sin vacilaci(cid:243)n indic(cid:243) que el acusado se hizo al lado

derecho y realiz(cid:243) los tocamientos manuales sobre su pierna derecha, expresi(cid:243)n consolidada a la que es preciso indicar que no PÆgina 17

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se opone una referencia expl(cid:237)cita de la niæa a que en realidad le fue acariciada la pierna izquierda. Lo anterior porque, si bien parece que la niæa hubiera hecho una referencia tal ante el Dr. Juan Pablo Herrera, en tanto Øste consign(cid:243) en su informe que no hubo penetraci(cid:243)n y que se present(cid:243) œnicamente manoseo en el muslo izquierdo, la realidad es que la reseæa de la extremidad izquierda no aparece en acÆpite en que se transcribieran las precisas palabras ofrecidas por K.D.M.G., sino en el aparte dedicado al concepto del profesional de la medicina. Es decir, no se desconoce la alusi(cid:243)n al muslo izquierdo, pero ella no es extractada de una entrevista de la jovencita, es decir, no se toma de una reproducci(cid:243)n literal de lo que ella narr(cid:243), sino que se toma por la Defensa del pÆrrafo de un informe mØdico legal en el que se plasma lo conceptuado por el galeno. Y valga acotar que tal informe mØdico legal s(cid:237) contiene en el acápite de “anamnesis” una relación literal de la versión de K.D.M.G., sin que en ella mencionara la pierna izquierda, lo cual

realza que la referencia al muslo izquierdo no es posible atribuirlo de manera categ(cid:243)rica como una inconsistencia en las versiones de la jovencita; menos aun en un caso como Øste en el cual cuando el profesional de la medicina fue interrogado por el particular no supo aclarar si se estaba ante un error de escritura propio o se trataba de una verdadera referencia de la menor. PÆgina 18

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EDWIN BELY GARC˝A HENAO Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Referencia que si en gracia de discusi(cid:243)n se admitiera que s(cid:237) provino de la menor, como bien lo dedujo el Juez a quo tampoco se cree que tuviese la entidad para derruir la contundencia en punto a la ocurrencia del episodio traumÆtico, entendiendo que se trata de una niæa de escasos 11 aæos que sometida al sondeo por parte de conocidos y desconocidos en mœltiples oportunidades, era probable que por el estrØs, el cansancio, una desatenci(cid:243)n o situaci(cid:243)n similar pudiera incurrir en incorrecciones o manifestaciones equ(cid:237)vocas. Y aunque se trata de la zona corporal en que se dio la manipulaci(cid:243)n, y por tanto debe entenderse que es un aspecto cardinal de los hechos, para la Sala el que un infante llegara a equivocarse, no en la parte del cuerpo, sino en el hemisferio, no resulta tener la trascendencia suficiente como p