TSDJ Manizales - SP2015-80253-01 J

N o. 20158025301

Procesado: JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA Delito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 200 Manizales, Caldas, veinticinco (25) de Julio de dos mil dieciséis (2016)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación que ha propuesto el defensor de JJAAMMEESS HHEERRNNÁÁNN PPAALLAACCIIOO RRIIVVEERRAA,, contra la sentencia del seis (6) de abril de dos mil dieciséis, por medio de la cual el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE ANSERMA (C), condenó al citado ciudadano como autor del delito de VVIIOOLLEENNCCIIAA IINNTTRRAAFFAAMMIILLIIAARR ((AAGGRRAAVVDDAA)),, a las penas de setenta y dos (72) meses de prisión e interdicción en derechos y funciones públicas por el mismo lapso,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negándole el subrogado que norma el art. 63 CP y el sustituto del art. 38 CPP, entre otras decisiones.

II. HECHOS Fueron trascritos en el fallo impugnado de la siguiente manera: “Los hechos motivo de esta investigación fueron dados a conocer mediante el informe ejecutivo proveniente de la Policía JudicialSIJIN_ de esta municipalidad, en esta oportunidad el organismo investigativo da cuenta sobre la captura del señor JAMES HERNAN PALACIO RIVERA el día 24 de julio del presente año, siendo aproximadamente a las 22:50 horas, la situación que dio origen a la captura se sintetiza en que el señor PALACIO RIVERA siguió a su ex esposa hasta el eco hotel, lugar a donde la increpó agrediéndole y tratándola mal, para luego ir donde su hija y llevarla a dicho sitio para que viera donde estaba la mamá, luego ante la intervención de la administradora del lugar partió de dicho sitio, momentos después llego a (sic) policía por llamada que se les hiciere, dialogaron con la señora BEATRIZ ELENA ZAPATA HOLGUIN a quien acompañaron a su casa, al llegar a la misma observa que no estaban sus hijos, por lo cual solicito acompañamiento policial para ir a su casa materna en busca de los mismos, una vez allá ingresó a la casa, recibiendo malos tratos del señor PALACIO RIVERA, ante lo cual a solicitud de la propietaria del inmueble, la policía ingresó con el fin de que el mencionado señor se fuera del lugar, cuando iba saliendo le dio un puño en la cara a la señora BEATRIZ, por lo cual procedieron a su aprehensión”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, tuvo lugar el día 26 de Julio del 2015 (f. 4 ss); se le imputó el punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, al cual no se allanó el procesado. La audiencia de acusación se efectuó el 27 de octubre de 2015 (f. 19 ss); el cargo fue de violencia intrafamiliar (física y síquica) siendo ofendidos su ex esposa –la señora BEATRIZ ZAPATA HOLGUIN-- y sus hijos LM y VMPZ; la preparatoria fue 4 de diciembre del mismo año (f. 24, 33) y el juicio tuvo suceso los días 10 diciembre/15, y 14 y 19 de 2016 (f. 38, ss). El fallo se leyó el 6 de abril de este año.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El señor juez a quo luego de resumir la prueba obrante en la actuación, concluye en que los hechos que se investigan básicamente se reducen al golpe que el día 24 de julio de 2015, hacia las 11 pm., propinó en la cara de BEATRIZ ELENA ZAPATA HOLGUIN, en casa de la madre de ésta –la señora María Edilma Holguín de Zapata--, como consecuencia de su ofuscamiento al haberla hallado en un sitio denominado “Eco Hotel”.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entiende el juzgador que no existe incongruencia en los hechos por los cuales se condenó, dado que desde las audiencias preliminares se ha insistido en que fueron víctimas, del maltrato físico, madre e hijos. Sí acota el juez, no se probó maltrato psicológico. Y ello por cuanto la Fiscalía no acogió la indicación forense de que el siquiatra forense dictaminara sobre ello. A tono con tales hechos, los mismos se adscriben a la descripción que hace el art. 229 incisos 1 y 2 del CP. En efecto, hubo lesión corporal que fue objeto de dictamen de cinco días de incapacidad; asimismo, es claro que la pareja convivió aunque se había divorciado dos meses antes de los hechos; por lo demás, la conducta no haya justificación alguna, en tanto se lesionó el bien jurídico sin que concurra causal que excluya la antijuridicidad; y – dice el juez—es culpable porque se ha actuado bajo modalidad dolosa (f. 86, in fine).

V. LA IMPUGNACIÓN Proviene de la defensa. Para refutar la sentencia, el encargado de los intereses del acusado afirma que: i) no se alcanzó a demostrar que el delito de violencia intrafamiliar se tipificaba en este caso, contrario a lo dicho por el Juzgador consideramos que se tipificaba era un delito de Lesiones

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Personales; ii) entiende que el divorcio rompió el vínculo familiar, y por ende el delito es lesiones personales y no el aquí discernido; iii) en fin, dice el defensor, que no se probó violencia síquica como bien lo esclareció el juez y que, lo que aquí se ha dado es un delito de lesiones personales, pues, la afectada en un mero particular, esto es, no es cónyuge ni compañera. Por ende, debe absolverse, pues tampoco puede a esta hora, condenársele por lesiones personales.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. A la Sala corresponde desatar la alzada, según lo dispone el art. 34-1°, del C. de P.P.

Problema jurídico 2. ¿Mediando divorcio legalmente decretado, desaparece todo vínculo que pueda interesar al delito de violencia intrafamiliar, de suerte que la agresión a la exesposa, es un nudo delito de lesiones personales? 5 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Evolución del delito de violencia intrafamiliar

3. Una de las preocupaciones más sentidas del último tiempo, es la iniciativa de erradicar todas las formas de violencia y discriminación contra la mujer. No es un asunto reciente, la violencia doméstica; por mor de la idiosincrasia machista de

nuestros pueblos, se pretendió hacer creer que «golpear en la casa», era un acto intrascendente. La violencia doméstica se convirtió así, en casi una epidemia. Esto ha llevado a que el legislador percibido de ello, decida también proteger penalmente, el bien jurídico de la armonía familiar. Esta evolución la ha mostrado la Corte Suprema: “«El Constituyente de 1991 (artículo 42) impuso al Estado y a la sociedad el deber de garantizar la protección integral de la familia, y estableció que cualquier forma de violencia en ella es considerada destructiva de su armonía y su unidad, por lo que debe ser sancionada conforme a la ley. Atendiendo ese mandato, se expidió la Ley 294 de 1996, que en su artículo 22 elevó a la categoría de delito todo maltrato físico, síquico o sexual que realice una persona sobre cualquier miembro de su núcleo familiar, y enumeró quiénes, para los efectos de ese cuerpo normativo, conforman la familia. (...) Aunque con posterioridad, la Ley 575 de 2000 modificó parcialmente la 294, ninguna variación sufrió el tipo penal descrito, en tanto su objeto fue establecer mecanismos alternos y complementarios de solución de conflictos. Luego, se expidió la Ley 599 de 2000 (Código Penal), que en su artículo 229 no solo incorporó ese injusto como autónomo, sino que precisó su carácter subsidiario, esto es, 6 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se incurrirá en él siempre que la conducta no constituya delito reprimido con pena mayor; y agregó que la sanción se aumentaría si recae sobre un menor. Más tarde, la Ley 882 de 2004 modificó el aludido precepto para ampliar la lista de los sujetos pasivos respecto de quienes se agrava y darle así una mayor protección a la mujer, al anciano, a los disminuidos físicos, sensoriales y psicológicos y a los que se encuentren en estado de indefensión. Adicionalmente, suprimió la expresión “sexual”. Finalmente, la Ley 1142 de 2007, en su artículo 33, modificó de nuevo el 229 de Código Penal, para aumentar las penas allí establecidas, e incluir, como sujeto activo de la conducta, a quienes estén encargados del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia. En esa normativa también dispuso el legislador que el delito no es querellable y, por ende, no conciliable y, aunque la Ley 1453 de 2011, en el artículo 108, volvió a incluirlo dentro de los perseguibles a petición de parte, tal requisito se suprimió con la Ley 1542 de 2012, artículo 2».

4. Así las cosas, deviene claro entonces que lesionar, física o síquicamente a quien hace parte de ese grupo familiar, no es un

acto baladí. Esto dice el CP.:

“ARTICULO 229. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. Artículo CONDICIONALMENTE

exequible Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”.(subrayas agregadas) 7 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre el tipo penal en comento se ha dicho: “[…]Es tarea nuestra establecer hasta dónde las violaciones que aquí pueden presentarse a la delicada estructura de la familia encuentran su acogida dentro de esta sede, puesto que representarían atentados que, debido a la inclusión de la fórmula subsidiaria, deberían mirarse como paso previo alejados de su posibilidad de inclusión en otros dispositivos descriptores de comportamientos humanos. Los más obvios serían:

las lesiones personales dolosas que en su forma más atenuada se ubicarían dentro de la clase generadora de incapacidad personal que no sobrepase los treinta días, cuya pena será la de prisión de uno a dos años, que al concurrir con la circunstancia especificada en el artículo 104 ordinal primero, dejaría la sanción casi idéntica a la recogida en el tipo de violencia intrafamiliar; el constreñimiento ilegal también con una sanción escalafonada, de 1 a 2 años de prisión, pero por la circunstancia de agravación descrita en el numeral 3 del artículo 183 arrojaría un resultado bastante similar al establecido en el artículo que venimos comentando, las injurias simples y por vías de hecho para los cuales la previsión sancionatoria es la misma que para la violencia intrafamiliar. Desde luego que aquí tiene plena cabida la hipótesis que figura como agravante específica de realizarse el comportamiento contra un menor de edad, única que permitiría deducir la aplicabilidad del tipo objeto de nuestro estudio. Pero, como se ve, las posibilidades de invocación de este artículo estarían circunscritas a eventos tales como lesiones culposas, golpes sin ninguna secuela, gritos, insultos, gestos amenazantes, utilización de palabras fuertes, lanzamiento de objetos, prohibiciones de hacer y otros actos que de acuerdo con las costumbres resulten portadores de violencia. Otro aspecto que nos parece fundamental es el relacionado con la generación de resultados culposos alcanzados merced a la verificación de maltratos que puedan ser tenidos como dolosos, situación en la cual deberá, antes, hacerse una prospección hacia las penas que corresponderían, para determinar, de acuerdo con su monto, cuál sería

invocable, pues es factible que se incurra en homicidio o lesiones de ese carácter….”1

5. Para resolver el problema sub judice, debe esclarecerse el elemento normativo “…sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar”, inserto en el tipo citado. 1 Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. José Guillermo Ferro Torres. Universidad Externado de Colombia.

Págs. 494-495 8 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre ello tiene dicho la jurisprudencia: “Ese alto tribunal ha sido insistente en destacar que (i) lo querido por el Constituyente fue «consagrar un amparo especial a la familia, protegiendo su unidad, dignidad y honra» (Cfr. CC C-059/05); (ii) lo pretendido por el legislador al introducirlo como tipo penal autónomo fue «asegurar la protección integral de la familia» (Cfr. CC C-029/09), y (iii) el ámbito de protección no se reduce tan solo al simple concepto de familia, sino que se extiende a quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común. (Cfr. CC C-029/09). En sentido similar se ha pronunciado esta Sala especializada, reconociendo la

importancia de la familia como núcleo fundamental de la sociedad (CSJ SP. 28 mar. 2012, rad. 33772). Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador, al tipificar esa conducta como delito, es amparar la armonía doméstica y la unidad familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante de la familia. Bajo esa línea, el elemento esencial para que el mismo se configure es que ese maltrato provenga de y se dirija sin distinción hacia un integrante del núcleo familiar o de la unidad doméstica, en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino que evoluciona social, legal y jurisprudencialmente. (...) Si bien la relación de integrantes de la familia que trae el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 es un referente a observar, también lo es que no es absolutamente necesario que el ente acusador especifique cabalmente el literal que se ajusta al caso concreto, siempre que sustancialmente y de manera clara ponga en evidencia que víctima y victimario conforman una unidad familiar. (...) No es obligatorio que, frente a esta clase de delitos, la Fiscalía indique con especificidad cuál es el literal, de alguno de los consignados en el artículo 2 de la Ley 294 de 1996, en el cual se hallan inmersos acusado y víctima, en tanto ello sería una mera formalidad. Si bien aquél es un precepto que, para los efectos, ha de ser consultado, en tanto desarrolla el canon 42 de la Constitución Política, lo esencial es que fácticamente deje 9 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal claro que los sujetos activo y pasivo hacen parte del núcleo familiar, lo que, como se dejó consignado en precedencia, ocurrió en este caso.”2 Y por ello la CSJ asentó con claridad, “De manera pues que, para imputarlo, la Fiscalía tiene la carga de demostrar que (i) tanto agresor como víctima hacen parte de un mismo núcleo familiar, ya sea que estén unidos por un vínculo de consanguinidad, jurídico o por razones de convivencia, y (ii) se ha infligido un maltrato físico o psicológico a uno de ellos»3 Así las cosas, evóquese lo dispuesto por la Ley 294 de 1996, la cual “Tiene por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5o., de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad”; Y agrega: “Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: a) Los cónyuges o compañeros permanente b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar ; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica. 2 CSJ-Penal. No. 41315 (03/12/2014) 3 Ibídem. 10 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa misma línea, la Ley 1257 de 2008, en su art. 24, adicionó el art. 43 del Código Penal, al insertar lo ya dicho por la Ley 2ª, al consagrar: “ARTÍCULO 24. Adiciónense al artículo 43 de la Ley 599 de 2000 los siguientes numerales:

10. La prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar.

11. La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo integran el grupo familiar:

1. Los cónyuges o compañeros permanentes.

2. El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo lugar.

3. Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos.

4. Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio, unión libre.”

6. La Corte Suprema ha resaltado, que no es menester que se cite cuál de los apartados, es el que ha de predicarse en cada caso: “Si bien la relación de integrantes de la familia que trae el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 es un referente a observar, también lo es que no es absolutamente necesario que el ente acusador especifique cabalmente el literal que se ajusta al caso concreto, siempre que sustancialmente y de manera clara ponga en evidencia que víctima y

victimario conforman una unidad familiar. (...) No es obligatorio que, frente a esta clase de delitos, la Fiscalía indique con especificidad cuál es el literal, de alguno de los consignados en el artículo 2 de la Ley 294 de 1996, en el cual se hallan inmersos acusado y víctima, en tanto ello sería una mera formalidad. Si 11 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien aquél es un precepto que, para los efectos, ha de ser consultado, en tanto desarrolla el canon 42 de la Constitución Política, lo esencial es que fácticamente deje claro que los sujetos activo y pasivo hacen parte del núcleo familiar, lo que, como se dejó consignado en precedencia, ocurrió en este caso». No obstante ello, refulge claro, que en el evento sub judice ha de atenderse lo dispuesto en las supra citadas reglas (Ley 294 y 1257), esto es, que JAMES HERNAN PALACIO RIVERA y la señora BEATRIZ ELENA ZAPATA HOLGUIN, así no se hallaren ya conviviendo bajo el mismo techo, pues, estaban divorciados al momento de los hechos (f. 46 y ss), integraban un “grupo familiar”, en los términos normativos de las dichas leyes, pues, son padres de familia en común de VICTOR MANUEL PALACIO ZAPATA y LUISA MARIA PALACIO ZAPATA (fls. 66 y 67).

7. Significa entonces que el tipo entraña un concepto de

familia más allá de la convivencia y emprendimiento de planeas comunes. Esto es, que la no cohabitación bajo un mismo techo, no borra lo que se ha forjado y edificado como familia en el pasado, y que, por supuesto, no es apenas un asunto moral o de falsa sensiblería, sino, precisamente, que quienes están únicos como “padres de familia” no dejan de ser familia, precisamente por la existencia de los vástagos. 12 N o. 20158025301

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, el elemento normativo «grupo familiar» ha de interpretarse de la mano de las leyes 294/96 y del actual CP –art. 43--, modificado por la Ley 1257, en lo que atañe a qué debe entenderse por dicho concepto. En efecto, según ello “El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo lugar” (…) “Para efectos de este artículo integran el grupo familiar”. Y probado se encuentra en este caso, i) que acusado y víctima, procrearon dos hijos; ii) ya no conviven bajo un mismo techo pues, se divorciaron. Con lo cual la tipicidad se halla perfectamente encuadrada.

8. De esta manera, se responde el problema jurídico planteado por la defensa, único blanco de ataque de la defensa.

Así las cosas, en lo que atañe al resto de las características básicas estructurales del tipo penal, así como la antijuridicidad y culpabilidad, en virtud del principio de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal limitación del recurso, la Sala no los abordará, pero además porque no halla reparos sobre ello.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES -Sala de Decisión Penal-, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CCOONNFFIIRRMMAA íínntteeggrraammeennttee,, la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas, en cuanto se declaró penalmente responsable al señor JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA del delito de violencia intrafamiliar agravada. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. 14 N o. 20158025301

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 15 N o. 20158025301

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