TSDJ Manizales - SP2015-80515-01

Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 32 Manizales, tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

1. Asunto La Sala procede a desatar el recurso de apelación promovido por la Defensa, contra la providencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, que dispuso negar la retractación sobre la admisión que hiciera Robinson Cardona Orozco sobre el cargo de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la citada población.

2. Antecedentes y actuación procesal 2.1. Conforme a lo consignado en las diligencias remitidas a esta instancia, se sabe que el pasado 25 de septiembre, siendo aproximadamente las 8:00 de la noche, el señor Robinson Cardona Orozco fue sorprendido por efectivos de la policía nacional que patrullaban por la vía panamericana, sector “La Garrucha”, comprensión municipal de Marmato, mientras portaba 5 bolsas

1 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pequeñas de una sustancia que resultó positiva para cocaína y derivados, en un peso neto de 3,7 gramos con 700 miligramos.

2.2. El 26 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Riosucio1, Caldas, se realizaron las vistas preliminares de legalización de captura en flagrancia y formulación de imputación como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, cargo que convino. No se solicitó medida de aseguramiento. 2.3. Con escrito del 06 de octubre siguiente se radicó el acta de allanamiento y el Juzgado Penal del Circuito de la citada localidad programó audiencia el siguiente 29 de octubre. En esa fecha y ante la habilitación efectuada por el Funcionario de instancia2, la señora Defensora motivó su solicitud de retractación de la manifestación unilateral realizada por el imputado ante el Juez de control de garantías. Como fundamento3 de ello, relievó la Profesional el precario control que ejerció la Juez Garante y las deficiencias por parte del Abogado que lo asistió en el acto, lo cual dijo colegir de los silencios percibidos en el registro, después de los cuales, se escuchó una afirmación repetitiva, que su pupilo realizó mecánicamente con el aval de su Defensor, sin percibir las graves consecuencias que le generaría a su situación. 1 Fls. 28 y 29 de las diligencias. 2 Cd audiencia, record 7:36 3 Ibídem, record 8:22-18:00. 2 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes

Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior, en tanto es notorio que Róbinson es un adicto, que no debe ser sometido a la drástica sanción que se provee. Luego, sin duda hubo vulneración a los derechos de defensa técnica y debido proceso. 2.4. La Fiscalía se opuso a la aspiración planteada por la Defensa, en tanto el imputado fue presentado ante un Juez de control de garantías, amén de que su condición de enfermo carece de prueba. Aludió que frente al aspecto objetivo de la infracción se superó la cantidad fijada como dosis personal y que entrar a otro tipo de discusiones es ajeno a esta etapa. Contrariando lo esbozado por la peticionaria, descartó que a través del audio pueda establecerse las falencias por ella advertidas en el curso de la vista preliminar y que la drasticidad de la pena es un asunto del Legislador. Al estimar que el trámite fue normal, solicitó no acceder a la pretensión elevada.

3. La decisión recurrida.

Tras relacionar la normatividad que rige la actuación, así como el fondo de la solicitud de la Defensa, hizo saber el Funcionario Judicial que la misma no tendría vocación de prosperidad, dado que el imputado estuvo asistido de un Defensor Público y el examen efectuado por la señora Juez de control de garantías fue amplio. En 3 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su criterio, la manifestación del señor Róbinson, fue voluntaria, sin

presión de ninguna índole y previo asesoramiento. Que los argumentos expuestos por la Defensa, en cuanto a que la cantidad a él descubierta no lesiona el bien jurídico de la salud pública, o que se trata de un enfermo o consumidor, son enunciaciones genéricas sin apoyo médico o pericial, por lo que no puede dar curso a la retractación incoada. Finalmente y con respaldo jurisprudencial, desechó la incursión de las irregularidades delatadas por la Defensa y estimó improcedente la retractación, para luego advertir del trámite siguiente.

4. El Recurso 4.1. La Defensora se mostró en desacuerdo con la determinación emitida por el señor Juez, promoviendo las impugnaciones horizontal y vertical contra la misma.

En la sustentación de aquellos, la Abogada aludió que su asistido no tuvo pleno conocimiento ni de lo que se debatió en la audiencia de formulación de imputación, como ante el Juez de conocimiento. Insistió en el agravio irrogado a los derechos, dado que no alcanza a entender que la posesión de 3.7 gramos afecte la salud pública. 4 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resaltó el hecho de haber convalidado su asistido las preguntas formuladas por la Juez respondiendo con un sí, lo que sólo hizo por insinuación de su Defensor, por lo que dijo inferirse de los lapsos silenciosos que apreció en el audio de la audiencia. Que el control fue deficiente, en tanto no se le indagó, si había sido completa la

información para saber lo que hacía y las consecuencias que de ello se desprendía, como que se daría curso a la audiencia del canon 447 del C.P.P., y a la emisión de una sentencia. Agregó que dejaba a disposición del señor Juez tres declaraciones extra proceso, de personas que podían dar fe de la condición de adicto del imputado, así como de ser padre de una menor de edad. Continuó afirmando que el imputado se sintió presionado por su aprehensión y el afán de llegar a su casa a ver a su hija que lo esperaba, lo que a su juicio robustece la concurrencia de un vicio en el consentimiento. Adicionalmente, alegó no habérsele informado que podría demostrar en juicio su carácter de consumidor, así como la posibilidad de traer testigos, alegar la circunstancia de marginalidad del art. 56 del C.P. y hasta de celebrar una negociación. De idéntica forma, destacó que su prohijado no tiene conocimiento en áreas jurídicas, pues su modo de vida es consumir droga, lo que también es admitido por su familia. 4.2. El señor Fiscal manifestó participar de la determinación divulgada por el Juzgado. Arguyó que desde su conocimiento no 5 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal evidenció vulneración de los derechos del imputado y que los tópicos expuestos para perseguir la retractación carecen de prueba además de que su debate se torna inoportuno.

5. Consideraciones 5.1. De acuerdo a disposición legal, esta Corporación ostenta competencia, para avocar en sede de apelación la presente decisión, la que se concretará a los asuntos objeto de la impugnación y a los que resulten indivisiblemente vinculados a ella. 5.2. Al efecto, y acorde con lo planteado en el disenso, corresponde establecer si acertó el A quo al desaprobar la retractación solicitada por la abogada de confianza del imputado Róbinson Cardona Orozco, con fundamento en el parágrafo del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, sobre la base, entre otros puntos, de haberse incurrido en un vicio de consentimiento que derivó en la afectación de las garantías básicas de la defensa, la libre autodeterminación y el debido proceso. 5.3. En ese orden, habrá de señalarse que el marco jurídico en el que habrá de definirse la censura, corresponde al previsto en el parágrafo del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 que adicionó el canon 293 del C.P.P., al contemplar que la retractación por parte del imputado que acepte cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de éstos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.

6 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego, no obstante haberse ejercido por el juez de garantías o de conocimiento según el caso, el control de legalidad, la novedosa

implementación se encauza a deshacer lo pactado o admitido, frente a esos dos específicos supuestos y con la carga probatoria de demostrar su existencia. 5.4. Previamente a decidir, se destaca que la diligencia en la que se postuló la solicitud de retractación, la parte interesada no allegó elementos demostrativos para soportarla, salvo lo concerniente a la revisión que la misma hiciera del audio de la audiencia, de donde advirtió que su asistido guardó silencio y efectuó respuestas repetitivas y mecánicas, reparando que4: “… iba, tras..-inetendible-, hum, precedido de un silencio mientras que él miraba al señor defensor y el señor defensor le transmitía la respuesta que él, le debería darle a la señora juez y se puede notar de manera clara en el audio que se tiene de ese día de la audiencia de formulación de imputación ..” 5.5. A la par de lo anterior, resulta necesario por su indiscutible conexión, aludir a lo sucedido en la audiencia preliminar donde el procesado convino en el cargo endilgado, con el fin de examinar si existe algún vestigio que permita inferir que en el trascendental acto de renuncia a derechos fundamentales, como lo es, la asunción unilateral de los cargos, se transgredieron garantías legales y constitucionales. Como quedara reseñado en los antecedentes procesales de esta providencia, el 26 de septiembre de 2015 ante el Juzgado Primero 4 Audiencia record: 12:27-12:44, lo reiteró al record: 43:00. 7 Rad. 2015-80515-01

Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Promiscuo Municipal de Riosucio se desplegaron las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación a instancias de la Fiscalía General de la Nación, respecto del señor Róbinson Cardona Orozco. En la primera se verificó la legalidad de la aprehensión, sin objeción de las partes, incluso cuando se le otorgó la palabra al defensor público, dejó saber que lo referido por el señor Fiscal se ajustaba a la información que le suministrara el joven con anterioridad a dicha vista. Posteriormente la Fiscalía, dirigiéndose hacia el hoy investigado, en lenguaje sencillo, detalló los hechos por los que se había dispuesto su aprehensión, la infracción endilgada, los derechos a los que renunciaba y aquellos que le asistían a partir de entonces, las penas que se proyectaba podía hacerse acreedor5 -56 meses de prisión y multa-, y el apoyo a brindar en esa diligencia por su Defensor; para finalmente explicarle sobre la concurrencia de otros mecanismos a lo largo del proceso en caso de no acoger la invitación de allanarse, así como sus consecuencias. Seguidamente, le comunicó que el delito imputado correspondía al de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo. Por su parte, la Funcionaria Judicial garante hizo un exhaustivo interrogatorio al indiciado en aras de establecer si había entendido los 5 Cd audiencia de imputación, grabación dos, record: 13:59.

8 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alcances de los hechos registrados, de la infracción imputada y de los derechos a los que dimitía en caso de allanarse6. De igual forma, le informó sobre la conveniencia y repercusión de ésta figura y el monto de la rebaja que obtendría en ese evento; lo que hizo dos veces al insistir en la segunda oportunidad sobre algunos aspectos, entre ellos, del conocimiento que tenía de resultar condenado por el delito enrostrado y si aceptaba el cargo que le había formulado la Fiscalía, respondiendo que sí7. Pero también, procuró ahondar en la libertad y voluntariedad del allanamiento, inquiriéndole si dicha manifestación era libre, espontánea y sin presión alguna, frente a lo cual escuetamente aludió un sí. 5.6. Entonces, de lo ya reseñado se colige que efectivamente hubo un control judicial completo y exhaustivo de la aceptación de cargos, en el que la Juez de garantías escrutó al imputado acerca de la voluntariedad, libertad y conciencia de las renuncias que hacían, pudiendo advertir la Sala a través de los registros de audio que el allanado no se mostró vacilante, reticente o desconfiado sobre los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación o de los alcances de la admisión de cargos, tampoco expresó alguna inquietud o insinuación de ninguna especie. 6 Ibídem, record: 15:4519:40

7 Ibídem, record: 21:00 9 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, si bien la Defensa puso en tela de juicio su naturalidad y espontaneidad en sus intervenciones, no es menos cierto que Róbinson desde la anterior diligencia mantuvo igual actitud a la reprobada, siendo corto en su lenguaje, lo cual también podía disculparse en la modalidad de los interrogantes formulados, cuya respuesta sólo admitiría una afirmación o negación. De tal proceder, tampoco puede desentrañarse, como se sugiere, que se le haya presionado o impedido realizar manifestaciones atinentes a irregularidades cometidas en los procedimientos realizados por la Policía o al rechazo al cargo formulado por la Fiscalía. Así que, en ausencia de algún vestigio que arroje siquiera una sombra de duda, se configura la garantía del aval otorgado por la señora Juez, lo que es indicativo de la voluntariedad, libertad y conciencia del imputado, así como de su comprensión sobre alcance del allanamiento. 5.7. Por otra parte, tampoco persuade, de acuerdo a lo proyectado en el recurso por su Defensora, que pueda deducirse de la dinámica en que avanzó la vista preliminar, que el imputado haya sido objeto de manipulación por parte del Defensor, puesto que tal delación estuvo únicamente soportada en la interpretación que la nueva profesional hiciera de la grabación. Ello, en sentir de esta Sala, se torna endeble para dar por fundado el quebranto de los derechos del

señor Cardona Orozco, sobre todo cuando de haberse incurrido en dicha maniobra, nada impediría que hubiese sido percatada tanto por 10 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el señor Fiscal como por la propia Funcionaria Judicial, ambos igualmente garantes de lo allí trascurrido. 5.8. Ahora bien, en lo que atañe a la supuesta vulneración de derechos y garantías, para sustentar la retractación que ofrece el parágrafo del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, respecto de la cual ostentaba la defensa la carga probatoria; debe decirse, acogiendo lo expuesto por el A quo, que la misma quedó en la esfera de la alegación, al no exhibirse elemento alguno que apoyara la sugerida invalidación de la alegación de culpabilidad a través de esta actuación. Lo dicho, sin que pueda suplirse tal falencia con los medios aportados por la recurrente al momento de la sustentación del recurso8, pues sin duda alguna y acompañando lo subrayado por el Funcionario de la instancia9, asoman totalmente extemporáneos y por ende, no susceptibles de apreciar en esta sede, en tanto para entonces, había precluido tal oportunidad. De entrarse a examinarlos, se estarían trasgrediendo principios como el de doble instancia y contradicción, por corresponder a elementos que la Fiscalía no tuvo la ocasión controvertir ni el Juez ponderar10, para la toma de la decisión que ahora se cuestiona. De modo, que el aserto de tratarse su prohijado de un

farmacodependiente, quedó huérfano de respaldo, sin que baste la mera afirmación de la Abogada para su acreditación. 8 Ibídem record: 46:22 9 Ibídem record: 57:24. 10 CSJ. Rad. 45083-15 11 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.9. Idéntica suerte, corren otras aseveraciones, que en forma deshilvanada aludió la misma al instante de controvertir lo resuelto, como configurarse el vicio de consentimiento por falta de información por parte del Defensor Público, la nula comprensión que su asistido ostenta sobre lo discurrido en las diversas diligencias judiciales surtidas, y los temas jurídicos en ellas tratados, en cuanto a la existencia misma de la ilicitud, la ausencia de lesividad, la falsa promesa de recobrar su libertad si confesaba, el apremio por recobrar su libertad como padre de una menor que lo esperaba en la casa y hasta la propia imputabilidad de su pupilo; aspectos todos que sólo eran posibles de examinar o ponderar en el escenario de un juicio público, derecho al que concretamente renunció el señor Cardona Orozco. Repárese que el mismo registro se contrapone a lo delatado por la recurrente, dado que tanto el señor Fiscal como la señora Juez, instruyeron al imputado sobre los derechos a que se vería privado ejercer a la hora de acoger el cargo, así como también, de otros

mecanismos a utilizar y del advenimiento de un fallo condenatorio en su contra. Y es que, al abrigo de la posibilidad que ofrece la Ley de retractarse de la admisión de cargos, la señora Defensora no vaciló en denunciar que su cliente fue engañado tanto por su anterior Defensor, como por la Juez control de garantías, al aprovechar el nimio conocimiento que tuvo Róbinson, su afán por llegar a su casa y hasta 12 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la misma comprensión de lo allí cursado, para conducirlo a convenir en la responsabilidad del delito que se le atribuía. Las excusas así planteadas no tienen ninguna credibilidad ni seriedad, pues Róbinson Cardona Orozco, según quedó relacionado en la audiencia de legalización de captura, se trata de un joven bachiller de 24 años, de quien además no se avizoró el más mínimo rasgo que pusiera en titubeo su capacidad mental por parte de los participantes en el acto preliminar; asomando equívoco y ligero deducirlo a partir de la forma como actúo en la audiencia, por interpretación de lo escuchado en el audio. Adicionalmente, no debe subestimarse la circunstancia de haber sido asistido por un Defensor Público, cuya actuación a pesar de ser discutida por la actual abogada de confianza, constituía un aval para que dicho trámite se realizara ajustado a la Ley. A su turno, la supuesta promesa de quedar en libertad, en ese

instante como en el futuro, es otro aspecto que no persuade en lo más mínimo como causa de un vicio en el consentimiento, sobre todo, cuando aquel privilegio no estuvo en riesgo, es decir, estaba más que asegurado, no como se aludió producto de un engaño, sino porque la Fiscalía en la solicitud de audiencias preliminares no incluyó el examen de imposición de medida de aseguramiento, por lo que, no apuntaba ninguna cortapisa para su disfrute inmediato, tal cual se dio. 5.10. Ninguna justificación ni motivo atendible encuentra la Sala, en el caso de haber existido alguna especie de presión, amenaza u 13 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ofrecimiento indebido, para que el procesado guardara silencio ante la Juez de control de garantías y decidiera aceptar su compromiso penal en los hechos, a riesgo de conocer la pena de 56 meses que le significaba ese asentimiento. Ello se desprende, de la labor judicial de control del allanamiento, que se caracterizó por la seriedad, eficiencia, e inquietud constante de la funcionaria en indagar acerca de la legalidad de esas renuncias a derechos fundamentales. En exclusiva y conforme al análisis elaborado, puede atribuirse el reclamo formulado, a un tardío arrepentimiento por parte del imputado Róbinson Cardona Orozco a una determinación, que de acuerdo a lo discurrido, adoptó arropado de una debida información y el ejercicio de la plenitud de sus derechos.

5.11. Así las cosas, consecuente a lo discurrido, cobra relevancia puntualizar, que una vez desestimados los presupuestos de hecho que permiten la retractación a voces de lo consignado en el parágrafo del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 –acreditación de circunstancias que vicien el consentimiento o que conduzcan a la violación de garantías fundamentales-; cobra plena vigencia la línea jurisprudencial fijada por la

H. Corte Suprema de Justicia, según la cual, en casos de terminación anticipada del proceso, bien por vía del allanamiento a cargos o por preacuerdo con la Fiscalía, opera el principio de irretractabilidad. (…) Con el allanamiento a la imputación fáctica y jurídica efectuada por la fiscalía el procesado admite ser el responsable de la conducta punible que se le endilga, en los términos en que se le formula, y renuncia al derecho de no autoincriminación y a un juicio público en el que se debata su responsabilidad en la comisión del ilícito.

14 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden, resulta desatinado que luego de admitir su responsabilidad, bajo los lineamientos expuestos en la formulación de imputación, intente debatir un asunto que se dio por superado, menos cuando el juez verificó que su acogimiento fue libre y voluntario, sin presiones de ninguna índole, y se hizo en presencia de su defensor.

Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 200411, según el cual la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación cuando haya sido voluntaria, libre y espontánea, y descarta, en consecuencia, la posibilidad de que con posterioridad discuta asuntos relacionados con su responsabilidad, ya sea para debatir sobre su inocencia, para intentar una forma de degradación o inclusive para pregonar la existencia de una causal excluyente de aquella12.”13 Conforme a lo anterior, se debe ratificar la decisión del Juzgado de Instancia, tal cual se anticipara al inicio de esta providencia, por lo que deberá continuar con la audiencia del art. 447 del C.P.P, y dictar la decisión que en derecho corresponda.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal de Decisión, R e s u e l v e:

1. CONFIRMAR la decisión adoptada por el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, Caldas, en audiencia llevada a cabo el veintinueve (29) de Octubre de dos mil quince (2015). 11 Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005. 12 En torno al punto puede consultarse la sentencia del 20 de octubre de 2005 (radicado 24.026) 13 Sentencia julio 15 de 2008. C.S de J. Radicado 28872 M,P. Dr. Augusto J Ibáñez Guzmán

15 Rad. 2015-80515-01 Robinson Cardona Orozco Tráfico, fabricación o porte estupefacientes Niega retractación

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. En consecuencia, REMÍTASE la actuación a la oficina de origen, para lo de su competencia.

3. NOTIFICAR la decisión a las partes, informándoles que frente a la decisión aquí adoptada no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña José Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Daniel Ortega Jiménez Secretario. 16