TSDJ Manizales - SP2015-81357-01 J

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 273 Manizales, veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015).

1. Asunto Decide la Sala el recurso de apelación promovido conjuntamente por la Fiscalía y la Defensa, contra la providencia adoptada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, que dispuso la improbación del preacuerdo celebrado dentro de la investigación tramitada contra JORGE IVÁN LÓPEZ GIRALDO, por la comisión del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. Antecedentes y actuación procesal 2.1. Conforme la reseña fáctica descrita en el escrito de acusación, se sabe que el 11 de abril de 2015, aproximadamente a las 12:30 horas, fue aprehendido el señor Jorge Iván López Giraldo, en el kilómetro 7 vía Tres Puertas, mientras conducía el Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

Procesado: Jorge Iván López Giraldo Delito: Tráfico de estupefacientes

Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito Decisión: revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vehículo de placas BCH 739. Tras someterse de forma voluntaria a una requisa por parte miembros de la Policía, previo a esa exploración, hizo entrega de una bolsa contentiva de 200 envolturas con sustancia estupefaciente que resultó positiva para

cocaína y sus derivados, en cantidad de 30 gms con 800 mgs. 2.2. El 12 de abril de 2015, el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Manizales, legalizó la captura del indiciado, a quien la Fiscalía le formuló imputación como autor de la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, el que decidió rechazar, imponiéndosele medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria. 2.3. El asunto se radicó en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (Caldas) para la fase de juzgamiento, convocando a la correspondiente audiencia de formulación de acusación y subsiguiente preparatoria, en la cual se advirtió de la negociación celebrada por el imputado y la Fiscalía, cuyos términos consistían en aceptar el delito enrostrado a cambio del reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad de que trata el artículo 56 del C.P, relacionada con las condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. Pacto que fue improbado por el Juzgado de instancia. 2 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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3. La decisión recurrida.

El Funcionario Judicial consideró que las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza reconocidas en el

preacuerdo, deben tener sustento en los elementos de prueba allegados al Despacho, lo cual no sucede en este caso, en el que si bien se aportaron los registros civiles de las dos hijas del procesado, el resultado del Sisbén, placas fotográficas de la vivienda, una declaración juramentada, contrato de arrendamiento, certificado de las instituciones educativas donde estudian las menores, estudio socio económico y familiar y la historia clínica de la esposa del procesado, con ninguna de tales piezas se prueba tal circunstancia. Destacó el A quo que, aunque se quiso alegar que la esposa del procesado sufre cáncer, lo cierto es que está ausente una certificación médica que así lo indique, ya que apenas se le están realizando exámenes para descartar la enfermedad. Seguidamente adujo que se desconoce cuál circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza fue la que influyó en el encartado para cometer el delito, aspecto que debe estar, sino probado plenamente, por lo menos debe inferirse de los rudimentos de prueba, y ello no se advierte. 3 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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IV. El Disenso 4.1. El representante Fiscal inició su disertación leyendo varios apartes de la providencia de la Corte Suprema de Justicia proferida el 15 de octubre de 2014, en el proceso radicado con el

radicado 42184, donde se estableció la autonomía de los Fiscales para negociar. Hecho lo anterior, expuso que en el sub examine está establecida la intervención de López Giraldo en el delito por el cual fue acusado, señala los rudimentos probatorios con que cuenta, y afirma que no hay violación de garantías fundamentales. Para el Agente Fiscal, la familia del procesado carece de una apropiada situación económica que les permita vivir de una manera digna; residen en una vivienda limpia y conforman una familia humilde y, por el dinero que reciben y el que les toca pagar, deduce que están en un déficit económico y desfavorecidos, situación ésta que lo ha llevado a establecer el grado de extrema pobreza y marginalidad en que se ubican, porque a su juicio, lo uno deriva de lo otro, ya que cualquiera de ellas puede presentarse. Insiste en que la Fiscalía realizó un pacto con respeto de los derechos fundamentales y en acato al artículo 351 del C.P.P, 4 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al paso que destaca que la figura del preacuerdo es un instrumento jurídico que se creó para generar celeridad de la administración de justicia. 4.2. A su turno el titular de la Defensa expresa su adhesión a lo sustentado por la Fiscalía y añade que basta mirar el material probatorio para advertir que se trata de unas personas

supremamente pobres, que con ver la fachada y el interior de la vivienda se sabe en qué clase es la que viven, que las pocas oportunidades laborales existentes en la actualidad hacen que la esposa de su representado no pueda laborar, por tanto es él quien lleva la obligación en el hogar, el cual está próximo a la indigencia. Solicita se reconsidere la posición del A quo y se apruebe el preacuerdo.

V. Consideraciones 5.1. De acuerdo a disposición legal, esta Corporación detenta competencia, para avocar en sede de apelación la presente decisión, la que se concretará a los asuntos objeto de la impugnación y a los que resulten indivisiblemente vinculados a ella.

5 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Al efecto, y al abrigo del marco delimitado, se procederá a partir de los extremos que impone la dinámica de la controversia suscitada, en este caso, de forma solidaria entre la Fiscalía y la Defensa, así como centrarse en punto de la decisión del Juzgado de Conocimiento de improbar la negociación entre ellos suscrita, determinar si desbordó su labor en cuanto a las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico para ejercer el control de legalidad, debiendo ora disponer su convalidación o en su defecto, revocarla, tal cual lo persiguen los Censores.

5.3. En esa dirección, desde ya anuncia esta Colegiatura, que la decisión será la de revocarla, conforme a la siguiente argumentación, misma que habrá de partir de ambientar un entorno teórico normativo y jurisprudencial en el que se edificará el pronunciamiento a divulgar. 5.4. A tono con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia,1la razón de ser de los preacuerdos se finca en las renuncias mutuas de las Partes, implicando per se, algún grado de afectación a la verdad, la justicia y la reparación. No obstante, el ordenamiento adjetivo penal, ha dado prevalencia al criterio del Fiscal, funcionario que, sin embargo, para sacar avante el aval judicial de la negociación, debe ceñirse a los límites que, respecto de este tipo de trámites, han fijado la Ley y la Jurisprudencia. 1C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 42184. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 15-10-14 6 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.5. Destáquese enseguida algunas pautas que en materia de preacuerdos y negociaciones se impone, ajustables al evento en estudio. Es así, que dable resulta reconocer que tal aspecto encuentra regulación en el Titulo II, capítulo 1, artículos 348 a 354 del Código de Procedimiento Penal, en donde el legislador ha previsto las finalidades, los condicionamientos, oportunidades,

modalidades y reglas comunes, que a la vez de constituir garantías para quienes acceden a la vía consensuada, se tornan en imperativos a observar para su reconocimiento y aprobación por parte de la judicatura. Pero se cuenta adicionalmente con las directrices jurisprudenciales que, tanto la Honorable Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, han brindado en pro de la operatividad del mecanismo. Entonces, para destacar al respecto, sobre las cuestiones susceptibles de pre acordar, la Máxima Autoridad de Cierre en lo Penal ha definido que2: “En lo atinente a cuáles aspectos consideró el legislador son susceptibles de ser preacordados, encontramos que en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 se consagró de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”; mientras en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán “los hechos imputados y sus consecuencias”3sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio. 2 CSJ. Rad. 41570 de 2013. 3Artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 7 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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Decisión: revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.”4(Subrayas por fuera del texto original). También, en punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ha dicho esta Sala que: "Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren

únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima…”5 Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de 4CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 14 de diciembre de 2005, radicación No. 21347; sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 25389, entre otras.

5CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente. 8 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado. …” (Subrayas fuera del texto original). Adicionalmente, y a la hora de abordar las censuras recaídas contra una negociación en la que se reconocía la aminorante real de la ira e intenso dolor como único beneficio y sin contarse con una base probatoria sólida, la Corte profundizó en la temática para señalar6: Para lo que interesa a la discusión, el acuerdo presentado a los jueces mantiene el delito objeto de acusación, homicidio agravado por la indefensión de la víctima, pero introdujo, en calidad de único beneficio otorgado al acusado por aceptar su responsabilidad penal en la conducta punible, la causal de atemperación punitiva dispuesta en el artículo 57 de la Ley 599 de 2000, conocida como ira e intenso dolor. Esa manera de modular el delito o sus efectos, debe relevarse, se halla dentro de

las facultades expresas consagradas en el artículo 351, a título de “hechos imputados y sus consecuencias”, o más específicamente, en lo que la Corte, conforme la jurisprudencia relacionada en precedencia referencia como “reconocimiento de atenuantes”. No es posible señalar, a su vez, que la introducción de la atemperante en cita constituye, en palabras de la Corte Constitucional, consignadas en la sentencia C1260 de 2005, también examinada anteriormente, la creación de un tipo penal, aunque sí se enmarca dentro de la permitida posibilidad de “hacer una imputación que resulte menos gravosa”. Ello conduce a afirmar que lo esencial del principio de legalidad ha sido resguardado. La fiscalía, de igual manera y para cumplir con las exigencias del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, presentó elementos de juicio que permiten advertir materializado el delito de homicidio y a la vez, hacen inferir la participación del acusado en el mismo, con lo cual quedó a salvo el principio de presunción de inocencia. Y, finalmente, nada hace suponer que se violaron derechos fundamentales o que la aceptación de responsabilidad penal del acusado estuvo viciada, lo que obliga delimitar resguardados el debido proceso y el derecho de defensa. Dentro de este panorama, la tesis planteada por el demandante en casación aparece insustancial, cuando no carente de soporte jurídico, pues, ningún imperativo 6 CSJ. Rad. 42184-14 9 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucional o legal obliga a que el Fiscal encuentre demostrada la causal de atenuación punitiva otorgada al acusado en contraprestación a su aceptación de responsabilidad penal en el delito. Por lo demás, esta sería una exigencia contraria a la lógica misma del instituto, en tanto, si de verdad apareciese plenamente probada la circunstancia que obliga aminorar la sanción, lo pertinente no es otorgarla en el preacuerdo como único beneficio, sino reconocerla al interior del espectro de tipicidad propio de la acusación y el fallo. Incluso, dentro del que es objeto de discusión puntual, observa la Sala que lo referido a la existencia o no del instituto consagrado en el artículo 57 del C.P., no obedece tanto a la existencia de prueba que certifique el estado de la llamada “ira justa”, sino a la postura dogmática contraria que tienen la víctima y las instancias en torno de la efectiva configuración de los ingredientes que diseñan la atemperante. Esa discusión, jurídica más que probatoria, es completamente ajena a la naturaleza y efectos del preacuerdo aprobado, en tanto, representa la postura subjetiva del interviniente que se dice afectado con el mismo, sin incidencia ninguna en lo decidido. Por lo demás, si el juez de conocimiento incursionara en ella, a más de desbordar por completo los precisos límites que signan su intervención en tratándose del

preacuerdo sometido a consideración del despacho, asumiría una labor de control material de la acusación –recuérdese, el inciso primero del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, especifica que el preacuerdo logrado antes de formulada la acusación se presenta ante el juez de conocimiento “como escrito de acusación”- prohibida por completo en nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Por otro lado, habrá de destacarse que conforme al art. 351 del C.P.P., los preacuerdos celebrados entre fiscalía e imputado o acusado resultan vinculantes, no solo para las partes involucradas, sino para el mismo funcionario judicial, salvo que éste constate el desconocimiento o quebranto de garantías fundamentales, como son al decir de la misma jurisprudencia, la legalidad, estricta tipicidad y debido proceso7. Cabalmente en esa auscultación, deberá determinar que lo convenido provenga de una voluntad, libre, espontánea y debidamente informada (art. 7 CSJ. Rad. 40972-2014. 10 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 293); el respeto por derechos y garantías fundamentales (art. 351), y la concurrencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad (art. 7 y 381). Únicamente, en la medida que el juez encuentre reunidos dichos presupuestos, podrá impartirle aprobación al preacuerdo,

o aceptación unilateral, lo que se verá reflejado en la sentencia condenatoria que habrá de proferir posteriormente. 5.6. El caso concreto. 5.6.1. De la negociación celebrada. Descendiendo en punto al examen de legalidad del pacto presentado, habrá de advertirse, conforme a las premisas ya esbozadas, que la Sala no encuentra censura alguna en la potestad delegada por norma constitucional a la Fiscalía para promover la negociación, como tampoco en el objeto mismo y la oportunidad para hacerlo. Repárese que el acuerdo consistió en que el imputado aceptaba el cargo atribuido, a cambio del reconocimiento de la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas –art 56 C.P-. Como respaldo se aportó el expediente copia de los 11 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal registros civiles de las menores hija e hijastra del procesado, cinco fotografías de la residencia, contrato de arrendamiento por la suma de $80.000, estudio socioeconómico y familiar que concluye que la familia se encuentra en situación de pobreza extrema debido a la situación del jefe del Hogar, historia clínica de la señora Yeny Lorena Ríos Sánchez a quien se le practicó biopsia de cérvix, pendiente de ser evaluada por ginecología y declaración juramentada de dos ciudadanos que dan cuenta que el procesado es el que vela económicamente por el hogar, ya

que su compañera permanente no labora ni tiene otros ingresos8. No obstante, dichos elementos de convicción, en el parecer del Juez de primer nivel en manera alguna pueden tenerse como referentes suficientes en apoyo a la diminuente convenida, desconociendo cuál fue exactamente la causa que influyó en la comisión del delito, la que -dicedebe aparecer probada. 5.6.2. De tal conclusión discrepa la Sala en la medida que un pacto en ese sentido es procedente, independientemente de si la realidad fáctica lo respalda o no, pues precisamente, concierne a un asunto transado como retribución, ficción cuya comprobación ha sido recalcada por la Corte Suprema, no se hace necesario demostrar9. 8 Folios 18 a 38 9 Rad. 42184-14. 12 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y es que al examinarse el concepto de costo beneficio, encuentra la Sala que no asoma un exabrupto la salida planteada, en tanto que habrá de rescatarse que la misma Constitución Política establece como fin -art. 2-, el que las personas puedan participar en las decisiones que lo afecten y precisamente, como contratantes, a cambio de reconocer sus delitos y doblegarse al poder estatal de forma temprana y ahorrar recursos y esfuerzos, esperan recibir algo como contraprestación. El plantearse una dinámica diferente, en el que se

anteponga plena prueba del beneficio reconocido en la negociación, no solo le resta sentido a la misma, sino que contraría la finalidad de la política criminal por el legislador en la inserción de un sistema procesal acusatorio en nuestra carta fundamental, centralizado en la evacuación mayoritaria de asuntos por vías prematuras o alternas. Lo que a no dudarlo, constituiría una infranqueable barrera para la teología que contraen los mecanismos de la justicia consensuada y premial, sobre todo, cuando la realidad nos exhibe que el Estado no puede enfrentar en debida forma y oportunidad, la demanda total de justicia en términos ideales a los que se aspiraría la comunidad y adicionalmente, que frente a una reinante y total impunidad, razonable se torna un margen de la misma a merced de las herramientas abrigadas por la ley para la solución de los conflictos generados en la convivencia social y en donde por supuesto, se proyectó sacrificar en parte el axioma en comento. 13 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, asoma evidente que en las actuales condiciones en que se desenvuelve la administración de justicia, más que reclamar la aplicabilidad a ultranza de penas draconianas, cuya pérdida de eficacia se evidencia cada día más, ganan espacio otros fines de la pena, su proporcionalidad y razonabilidad. Es en el ejercicio de la discrecionalidad conferida a la

Fiscalía General de la Nación, como las negociaciones encuentran su razón de ser, y agotarán su cometido institucional, pues carecería de seducción para el interesado que solo se reconociera aquello a lo cual ostente derecho. Sobre la justificación de las negociaciones, en otras latitudes y no obstante algunas diferenciaciones que ostentamos con lo allí establecido, no en vano se advertía10: “Ya hoy las Cortes no ocultan la aceptación y hasta el favorecimiento del sistema de alegaciones pre-acordadas. Se trata de un área donde la realidad se ha impuesto sin mucha dificultad sobre la teoría. A pesar de los reparos morales o ideológicos que pueda haber a la institución de la negociación de alegaciones ante una acusación —que permite una aceptación de alegación por un delito distinto al cometido y se presta para cierto tipo de ‘presiones’—, hoy en día se le acepta como un componente esencial de nuestro sistema de justicia criminal. La peor caracterización se reduce a una especie de mal necesario, por decirlo así…” 10 Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Volumen II, Forum, Bogotá, 1995, pág. 425 14 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.6.3. Entonces, amén de la innecesaria prueba de las circunstancias aminorantes de la sanción como requisito para la aprobación del preacuerdo, huelga decir que en el caso en

estudio, contrario a lo que sostiene el Juzgador, los elementos recopilados más allá de establecer lo procurado por los negociantes, dejan entrever que la solución convenida no aflora de la mera liberalidad o un proceder caprichoso del agente Fiscal, sino que desde su perspectiva la materia transada se justificaba. Las razones aquí esbozadas conllevan a revocar la determinación recurrida y en su lugar disponer la aprobación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Defensa.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, - Sala Penal de DecisiónR e s u e l v e:

1. Revocar el auto recurrido, por lo expuesto y en su lugar aprobar el preacuerdo celebrado entre Fiscalía y Defensa.

15 Auto 2ª instancia Rad. 2015-81357-01

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2. Devolver el expediente al juzgado de conocimiento para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña José Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 16