TSDJ Manizales - SP2015-83426-01.

2ª. Instancia No. 2015-83426-01

Procesado: José Antonio Vargas Martínez

Delito: Hurto agravado

Decisión: Confirma absolución

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1166 Manizales, cuatro (04) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación impulsado por la Fiscalía y la Representación de las Víctimas, frente a la determinación del Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, Caldas, en tanto absolvió al señor José Antonio Vargas Martínez de los cargos por hurto agravado que le fueron enrostrados por la Fiscalía General de la Nación.

2. Hechos y actuación procesal 2.1. Tal y como fue reseñado en el libelo acusatorio, el 19 de septiembre de 2015 a eso de las 11:00 de la noche, mientras la señora Elizabeth Giraldo Rodríguez se encontraba en su casa del barrio “Bajo 1 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cervantes” consumiendo licor, llegaron unos amigos entre los que se contaba José Antonio Vargas Martínez, quien le pidió que le dejara cargar su celular, colocándolo al lado de un computador. Siendo

aproximadamente las 02:00 de la mañana, José Antonio le reclamó a doña Elisabeth sobre el paradero de su teléfono, a lo que le respondió que no sabía, por lo que, aquel armó un alboroto asegurando que se lo había robado, para, acto seguido, arrebatarle el que la dama tenía en su mano y salir corriendo del lugar.1 2.2. En razón de los aludidos hechos, el 26 de octubre de 2015 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, le fue formulada imputación al señor Vargas Martínez por el delito de hurto agravado, cargos que decidió rehusar, sin que le fuera impuesta medida de aseguramiento. 2.3. El escrito de acusación se radicó ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de la misma localidad el 01 de febrero de 2016,2 celebrándose la audiencia de formulación el 18 de marzo posterior,3 mientras que la preparatoria, luego de ser aplazada el 27 de abril del mismo año,4 se llevó a cabo el 27 de mayo siguiente.5 1 Fl. 3 2 Fl. 2 3 Fl. 13 4 Fl. 19 5 Fl. 25 2 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. El juicio oral tuvo su trámite durante los días 16 de agosto6 y 28 de septiembre de 2016,7 finiquitado con el anuncio de un sentido de

fallo absolutorio, que fue concretado mediante sentencia emitida el 01 de diciembre del mismo año.8

3. La decisión impugnada Para la señora Juez, el análisis de las probanzas indicó la tipicidad y antijuridicidad de la conducta desplegada por el acusado, no así su carácter de culpable, puesto que no obstante su sanidad mental y conocimiento general de la ilicitud de apropiarse de lo ajeno, en el particular, dadas las circunstancias en que se perpetró el hecho, se presentó una creencia errada e invencible de que su comportamiento estaba permitido por la Ley o que por lo menos, no incurría en ningún delito, puesto que estaba convencido de que el apoderarse del celular de la señora Giraldo Rodríguez constituía una acción válida y admisible para recuperar el teléfono móvil que él le había confiado a ella.

Lo anterior por cuanto, si bien la víctima afirmó que al arrebatarle su teléfono, el procesado no le dijo nada, estimó la Juzgadora que sus recuerdos sobre los hechos no son precisos por el alto estado de 6 Fl. 35 7 Fl. 39 8 Fl. 42 3 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alicoramiento en que se encontraba, y de otro lado, el señor José Antonio aseveró que al ver que la señora no le entregaba su celular, le quitó el suyo, diciéndole que no le iba a robar, pero que le entregara

su dispositivo para devolverse el suyo, ante lo cual ella leE respondía que “ya perdió” y que se lo llevara. Dicho que, a pesar de lo sospechoso que pudiera resultar, estaba respaldado por el vecino y amigo de ambos, señor Juan Pablo Osorio Hernández, en tanto, en una manifestación sincera, clara y directa, dijo haber estado en el sitio, donde escuchó cuando José Antonio le advirtió a Elisabeth que no le devolvería su aparato hasta que no le entregara en suyo. A partir de lo registrado, consideró probado que la intención de José Antonio al apropiarse del celular de la ofendida, era que le respondiera por el que le había confiado, el cual no era de su propiedad sino que, según él mismo y su hermana Ángela María, le pertenecía a su cuñado y por tanto, debía responderle por el dispositivo que se le había perdido en casa de la aquí denunciante, tal como había sucedido en otra ocasión con un amigo suyo, quien logró la devolución por parte de la misma señora, de un dinero con el que se le había quedado, por la vía de advertirle que si no se lo retornaba se le llevaría el equipo de sonido. 4 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De modo que para la A quo, el acusado consideraba que no estaba hurtando sino tomando el objeto en prenda de garantía para la recuperación de un elemento perdido que, en su criterio, le había sido

hurtado por la señora Giraldo Rodríguez. Ante el argumento de la acusación en punto de que Vargas Martínez pretendió hacer justicia por su propia mano, sin tener en cuenta que en esos casos debe acudirse a las autoridades para denunciarlo; replicó la Cognoscente haber quedado claro que su intención no era la de reponer un objeto por otro, sino garantizar que la señora Elisabeth respondería por el teléfono celular. Según la Juzgadora, aun siendo cierto que tal actuación no es la adecuada ni legítima en estos casos, las circunstancias concretas y los antecedentes indicativos que era esa la forma de solucionar este tipo de situaciones en aquel lugar, hacían que en el encartado fallara la conciencia de estar obrando contrario a derecho, por procurar la protección de un bien que se le estaba tratando de desapropiar. Corolario de sus consideraciones, determinó la carencia de culpabilidad en el actuar del señor José Antonio Vargas Martínez y por ende, la imposibilidad de que sea declarado penalmente responsable.

4. La censura 5 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.1. A criterio del delegado del Ente Acusador, la sentencia debe ser revocada para disponer la condena del procesado, pues resulta preocupante que este tipo de conductas queden en la impunidad, máxime en casos como el de la especie, donde el procesado no es una persona analfabeta o de escasos estudios, como para no

comprender el carácter delictual de lo que hacía, como que tampoco buscó una terminación anticipada del proceso con la indemnización de la víctima. Aseveró que si la señora Elisabeth tuviera alguna responsabilidad en la pérdida del teléfono del acusado, este debió haber formulado la correspondiente denuncia, habida cuenta que nadie puede tomar la justicia en su propia mano, puesto que aceptar esta suerte de comportamientos implicaría dar vía libre para que se sigan presentando hechos como este. Para el Impugnante, en el particular no se dan los presupuestos del artículo 32, numeral 11 del Código Penal, toda vez que hubo conciencia de antijuridicidad, dado que el procesado tuvo la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento sobre lo injusto de su conducta, la cual fue más allá del hurto, al punto que solicitó dinero para la devolución del celular. 6 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. La queja elevada por la Representación de las víctimas en contra del fallo absolutorio versó sobre igual disconformidad, al estimar que la conducta fue típica, antijurídica y culpable, comoquiera que el acusado se apoderó del dispositivo celular de Elisabeth Giraldo con el fin de obtener provecho en favor de su hermana Ángela María, ya que lo tuvo durante varios días exigiéndole dinero a la víctima. Con ello, dijo, generó un daño al patrimonio de la afectada, sin

que pueda alegarse la falta de culpabilidad por error de prohibición, habida cuenta la plena capacidad de discernimiento que ostentaba el aquí procesado, quien sabía que se apropiaba de bien ajeno y por ser bachiller y habitante de una zona poblada de Manizales como es el barrio “Cervantes”, tenía la oportunidad de actualizar su conocimiento sobre la antijuridicidad de su actuar.

Para este Apelante: “… el señor José Antonio cuenta con la educación suficiente para conocer la ilicitud de su hecho y tuvo la oportunidad en términos razonables de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y aminorar el daño y detrimento al patrimonio de la víctima, dejando el error de prohibición en un error vencible, donde subsiste el dolo y se atenía el quantum punitivo, ya que en el error de prohibición el actor es consciente de la tipicidad de su conducta y recae sobre el desvalor del acta (sic) frente al ordenamiento jurídico. En el caso en concreto es vencible, debido a que el procesado pudo evitar el error, por las capacidades individuales ya mencionadas.” Al amparo de tales argumentos, y considerando equivocada la valoración probatoria de la A quo, ya que el señor Vargas Martínez 7 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debió acudir a las autoridades en lugar de buscar provecho de un bien ajeno, solicitó revocar la decisión absolutoria y proferir una sentencia de condena.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. Es del resorte de esta Corporación emprender el estudio del recurso vertical entablado, a tono con lo previsto en el numeral 1° del art. 34 de la Ley 906 de 2004, potestad demarcada por los motivos de disenso expresados en la impugnación y los que resulten inescindiblemente ligados a éstos, así como al control de legalidad que corresponde emprender a los administradores de justicia.

En orden a solventar la controversia de marras, ha de apuntarse preliminarmente, que una vez examinado el expediente que corresponde al proceso de la referencia, se echó de menos el registro de la parte inicial del juicio oral, contentivo de la instalación de la audiencia, la teoría del caso, las estipulaciones probatorias y el testimonio de la víctima Elisabeth Giraldo Rodríguez. Por tal razón se dispuso oficiar al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de esta ciudad, a fin de solicitar que se hiciera llegar a esta Magistratura una copia del aludido récord, recibiendo como respuesta el 23 de agosto de 2017, de parte de la coordinación 8 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del Centro de Servicios Judiciales,9 que efectuada la búsqueda de las grabaciones requeridas, tanto en la sala que consta en el acta, como en las demás, no se obtuvieron resultados positivos. No obstante lo referido, la Sala prescindirá de la reconstrucción

de la referida prueba, habida cuenta que, más allá del trauma que ello implicaría para resolución del asunto de marras, de poca o nula utilidad resultaría, habida cuenta las particularidades del sub examine, en donde: i) Existe claridad respecto de que la circunstancia convenida fue la plena identidad e identificación del acusado. ii) En la sentencia se encuentra un resumen de los testimonios, incluyendo el de la señora Elisabeth Giraldo Rodríguez. iii) La discrepancia planteada ante esta Sede Judicial, no se concentra fundamentalmente sobre las versiones de los testigos en punto del modo en que se desenvolvieron los hechos. iv) Tampoco surge controversia en esta instancia, en relación a que el 19 de septiembre de 2015 el señor José Antonio Vargas Martínez, a eso de las 11:00 de la noche, ingresó a la casa de la denunciante Elisabeth Giraldo Rodríguez, a quien le pidió que le pusiera a cargar su celular, a lo ésta accedió. Allí estuvieron ingiriendo 9 Fl. 83 9 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bebidas alcohólicas, hasta que, a la hora de marcharse el señor Vargas Martínez le pidió a su anfitriona que le entregara su teléfono, advirtiendo que se había perdido, por lo cual, luego de una discusión, el aquí acusado arrebató el celular que portaba la señora Giraldo Rodríguez, para después salir del lugar, poniéndole como condición

para devolverlo, el que a su vez, ella le retornara el entregado. Así las cosas, si bien se suscitó alguna polémica en cuanto que José Antonio hubiese hecho tal manifestación en el momento mismo de quitarle el dispositivo a la aquí denunciante, es palmario para esta Sala, como lo fue para la Cognoscente, que a partir del testimonio del testigo de la Acusación que se encontraba en el sitio del suceso, Juan Pablo Osorio Hernández, en armonía con lo sostenido por el propio encartado y con apoyo de la dicción de la declarante de la Defensa, Ángela María Ávila Martínez; el acusado sí le advirtió a Elisabeth que no le reintegraría su celular hasta que le respondiera por el suyo. Y estando ello decantado, la discrepancia se restringe a la valoración que la Juzgadora hiciera de la conducta de José Antonio Vargas Martínez como ausente de compromiso penal por falta de culpabilidad, al estar mediada por un error invencible de prohibición, en tanto, al parecer de la funcionaria: “… el procesado no tenía la conciencia de estar efectuando una acción ilegal ni constitutiva de hurto, pues, incluso, según adujo, le manifestó a la señora ELISABETH que él nunca le había robado ni le iba a robar pero que ella ya le había 10 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal robado dos veces… así como el día de los hechos cuando, según él consideró, ella

se apropió del celular que él le pidió poner a cargar, indicándole él que le devolvería el celular cuando ella le devolviera el suyo, siendo claro que su intención ese día no era, como lo interpretó la Fiscalía, reponer con el de la afectada el bien que le había prestado su hermana, sino garantizarla a la última que la señora GIRALDO ROFRÍGUEZ, a quien él consideraba responsable de la pérdida del celular, le respondiera por ese bien…”10 Frente a esa determinación, replicó la Fiscalía no poderse predicar que el acusado no comprendiera el carácter delictual de su conducta, al no tratarse de una persona analfabeta o de escasos estudios, con lo que tuvo la oportunidad de actualizar la conciencia sobre el injusto que estaba cometiendo. Que si consideraba a la víctima responsable por la pérdida de su teléfono, no debió buscar justicia por su propia mano sino acudir a las autoridades, en pro de su recuperación. A su vez, para la Representación de la Víctima se cumplieron todos los requisitos del reato endilgado, puesto que el acusado se apoderó del dispositivo celular de Elisabeth Giraldo con el fin de obtener provecho en favor de su hermana Ángela María, ya que lo retuvo durante varios días, mientras le reclamaba dinero a la víctima, dañando su patrimonio con plena conciencia de antijuridicidad, habida cuenta su capacidad de discernimiento como bachiller y habitante de un barrio de esta ciudad. 10 Fl. 53 11 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego, es desde esa perspectiva de la cuestión cuyo análisis se aborda, que esta Colegiatura no hará eco del pedimento elevado por los plurales apelantes, en tanto acompaña la decisión de primera instancia de absolver al encartado de los cargos que le fueron formulados por el punible de hurto agravado, a merced de haberle arrebatado el teléfono celular a la denunciante. 5.2. Los motivos de orden dogmático empero, difieren de las esgrimidas por la A quo, comoquiera que no es posible concluir la concurrencia de la tipicidad, pues las razones de hecho, fundamentadas suasoriamente, no derivan en un error de prohibición indirecto como lo estimó la Cognoscente, sino que dan cuenta de la ausencia de un elemento subjetivo del tipo penal enrostrado, lo que da al traste con la adecuación típica en el mencionado delito patrimonial. Rememórese al efecto, que la descripción básica del reato en cuestión, plasmada en el artículo 239 del Estatuto Represor, versa de la siguiente manera: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro… “ Y cabalmente, reitérese que para la señora Juez, dado que el implicado consideraba que la aquí denunciante se le había apropiado del celular que él le había dado para que lo pusiese a cargar, decidió tomar el de su propiedad, insistiéndole en que se lo regresaría cuando 12 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal le entregara el suyo, pero aclarando, que no pensaba hurtarlo. Luego, con base en este aserto concluyó la A quo, que José Antonio “… no tenía la conciencia de estar efectuando una acción ilegal ni constitutiva de hurto…”, y por tanto, estaba incurso en la figura de un error de prohibición. De modo que lo ocurrido en el caso de marras, no es, como se definió en la instancia, que a pesar de haberse configurado todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo, amén de la antijuridicidad en virtud del daño económico irrogado a la víctima; el acusado hubiese actuado con error invencible de la ilicitud de su conducta, bajo la convicción de estar habilitado para cometer el injusto típico. Lo dicho por cuanto, la hipótesis delictual de hurto es uno de aquellos que en su descripción típica, incluyen elementos subjetivos distintos del dolo, los que para la doctrina especializada, constituyen: “… intenciones que exceden del puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización”,11 y en ausencia de los cuales, no puede perfeccionarse la categoría jurídica de la tipicidad. 5.3. Para la Sala entonces, efectivamente José Antonio Vargas Ramírez se apoderó del plurimencionado teléfono celular de la señora

Elisabeth Giraldo Rodríguez, sacándolo de su “esfera de custodia, protección o dominio”, durante varios días, al entregárselo a su 11 ZAFARONI, Eugenio R. Derecho penal parte general. Sociedad anónima editora, comercial, industrial y financiera. Buenos Aires, Argentina. 2000. P. 517 13 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hermana Ángela María Ávila Martínez, quien le había prestado el celular que, según su convencimiento, Elisabeth le había sustraído en su casa, pero con la intención de que su consanguínea lo tuviera como garantía para que le hiciera el reclamo a ésta para efectos de su restitución. Ello, acorde con la prueba recaudada, en verdad sucedió, puesto que Ángela María le reveló a Elisabeth que el teléfono extraviado valía $300.000 y finalmente transaron por $250.000, a cambio de los cuales, aquella le retornó el dispositivo que le había sido quitado por José Antonio. En esa medida, surge patente que el procesado ciertamente incurrió en el apoderamiento de cosa mueble que reconocía como ajena, como que por varios días contó con la posibilidad de disponer del mismo, aunque no lo hizo, dado que permaneció guardado a la espera de que se realizara el citado trueque. No obstante, a pesar de ser notorio que ese proceder lo ejecutó dolosamente, al ser inequívoco su conocimiento de que el aparato no

le pertenecía a él sino a la denunciante, allí no termina de perfeccionarse el tipo penal en comento, comoquiera que, distinto a lo pregonado por los alzadistas, no se estructura el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para su hermana, en la medida en que lo que buscaba era, como bien lo decantó la Jurisdicente de instancia, 14 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asegurar que Elisabeth le devolviera el que, según su convicción, - errada o no-, le había sido adueñado por ella. Subráyese al respecto con la doctrina,12 que entratándose de hurto, la tipicidad no se consolida con el nudo ingreso de la cosa a la esfera de poder y disponibilidad del sujeto agente, habida cuenta que el apoderamiento debe ir acompañado por una finalidad de aprovechamiento. Ese animus lucrandi, se ha dicho, consiste en “… la intención de obtener cualquier tipo de ventaja o beneficio patrimonial mediante el apoderamiento de la cosa ajena; exige apropiarse de la cosa a título de dueño con el ánimo de hacerla suya y la finalidad de obtención de utilidad patrimonial.”13 Añádase que, “La presencia de cualquier otro objetivo hace desaparecer la tipicidad del hecho y de consiguiente u relevancia penal; obviamente, no por razones de inculpabilidad, pues a ese juicio no se llegaría, sino por motivos de atipicidad. La

venganza desprovista de cualquier ánimo de aprovechamiento puede configurar esta hipótesis”.14 5.4. Es por las reflexiones brevemente esbozadas, que tal como fuera anunciado al inicio de la considerativa, la determinación que en esta instancia habrá de adoptarse, será la de confirmar el fallo mediante el cual, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones 12 PABÓN P, Pedro Alfonso. Delitos contra el patrimonio económico. Ediciones doctrina y ley. Bogotá D.C., Colombia. 2002. P. 69 13 SUÁREZ S, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. Universidad Externado de Colombia. 2da. Ed. Bogotá D.C. 2013. P. 159 14 PABÓN P, Pedro Alfonso. Delitos contra el patrimonio económico. Ediciones doctrina y ley. Bogotá D.C., Colombia. 2002. P. 69 15 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de conocimiento de Manizales, determinó absolver al señor José Antonio Vargas Martínez, de los cargos por hurto agravado que le fueron endilgados por la Fiscalía General de la Nación. Ante lo analizado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de

Manizales que por vía de apelación se ha revisado.

SEGUNDO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase, Dennys Marina Garzón Orduña 16 2ª. Instancia No. 2015-83426-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria Ligia Castaño Duque Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria 17