TSDJ Manizales - SP2015 83565 01 J

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1234 de la fecha. H: 11:20 a.m.

Manizales, quince (15) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra del fallo proferido el día 14 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través del cual se condenó al señor JESÚS DAVID SIERRA GÓMEZ a la pena principal de 12 años de prisión, luego de ser hallado responsable del concurso homogéneo de Actos sexuales con menor de catorce años en concurso heterogéneo con el delito de Incesto que la Fiscalía le endilgó.

2. HECHOS El señor JESÚS DAVID SIERRA GÓMEZ fue criado por el “padre” que optó por darle el apellido, alejado de su madre biológica que desarrolló su vida aparte. No obstante, pasado el tiempo el hijo buscó a su madre y comenzó a acercársele, teniendo encuentros constantes en la residencia de ella.

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JESUS DAVID SIERRA GÓMEZ Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto Confirma D,r l 4 de (C7o lamtar. . : — Srrlame %f77h/ UN “//////>9 Y ULA

_ D (%/// de re Da En tal residencia vivía la mujer con otros dos hijos, un adolescente de género masculino, y la niña T.A.V.G., última que nació el 2 de marzo de 2003 y que para tal momento de encuentro con su desconocido hermano tenía aproximadamente 7 años de edad. De este modo, éstos también comenzaron a compartir con el familiar recién conocido. Bajo tal escenario, de acuerdo a la acusación, el señor JESÚUS DAVID SIERRA aprovechó los momentos en que su madre salía a la puerta de la casa a vender obleas y su hermanito no se encontraba o estaba en su cuarto, para realizar tocamientos lascivos sobre las partes íntimas de T.A.V.G., quien al guardar silencio sobre tales episodios fatídicos quedó sometida a las afrentas sexuales hasta cuando tuvo aproximadamente 9 años que comenzó a oponerse a las insanas caricias.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. El señor SIERRA GÓMEZ fue citado ante la judicatura, siendo así como el día 5 de febrero de 2016 se llevó a cabo ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, Caldas, la audiencia en la cual se le formuló imputación por el delito de Actos sexuales con menor de catorce (14) años en concurso homogéneo y, adicionalmente, el delito de incesto. ; , G

LÓÍU/]//Á//?'// de Crdamba Srl Ú/Á”/'/?f/ A </Z///;/Q YNA ÍJ//Á/ de eee Del El imputado no aceptó cargos, luego de lo cual se culminó la

diigencia sin que se solicitara ni se impusiera medida de aseguramiento alguna.' 3.2. Culminada la fase de investigación y presentado el escrito de acusación con el que se radicó la competencia en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, el día 19 de mayo de 2016 se surtió la audiencia de formulación oral de la acusación, en la que al implicado se le atribuyeron de manera definitiva las conductas punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales, y contra la familia, atrás referidas y enlistadas en los artículos 209 y 237 del Código Penal. Se ratificó que la primera lo era en concurso homogéneo. 3.3. Ya el día 3 de agosto del mismo 2016 se desarrolló la audiencia preparatoria%, dentro de la cual se decretaron las pruebas a practicar e introducir en el juicio oral que se adelantó en dos sesiones que tuvieron lugar los días 19 y 20 de octubre de 2016, emitiéndose al final un sentido del fallo condenatorio.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Superado el anterior discurrir procesal, a los 14 días del mes de diciembre del año 2016, se profirió el fallo anunciado con el cual al procesado se le impuso una pena principal de 12 años de 1 Ver folio 9. ? Confrontar folios 19 y 20. 3 Folios 22 a 24. 4 Ver folios 25 y 33.

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JESUS DAVID SIERRA GÓMEZ Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto Confirma — A (7R_1 ,

¿Ó? %/// lan de Crl Fa Hgerier le Mlamzts Dar de ra Da prisión (9 años por el delito base más 2 años por el concurso homogéneo y 1 año adicional en razón al incesto), sin concesión de subrogado o sustituto punitivo alguno por expresa prohibición legal contenida en la Ley 1098 de 2006. Para arribar a tal conclusión, el Juez comenzó haciendo alusión genérica a la naturaleza del delito sexual y los criterios de evaluación de los testimonios de menores víctimas, para luego descender al caso en concreto a expresar que al confrontar los dichos de la menor en el juicio oral con relación a sus manifestaciones anteriores no se encontraban contradicciones, como tampoco que se tratara de una historia fantaseada, sino de una realidad vivida por quien no presentaba deficiencias mentales y frente a la afrenta denotó recuerdos recurrentes y sentimientos de tristeza. A continuación expresó el Juzgador que por el tipo de delito no podría exigirse que hubiese más testigos que confirmaran de manera directa lo ocurrido, siendo suficiente lo atestiguado por la menor que acusaba al hermano con quien tuvo en principio buena relación y a quien no tenía necesidad de inculpar falsamente, haciéndolo con total objetividad y sinceridad, atributos que coligió no se perdían por contingencias declarativas que no evidenciaban mendacidad y que pudieron deberse al hecho de solicitársele en tantas oportunidades repetir lo mismo, habiendo discordancias menores que no afectaban la convicción de su análogo relato sobre unos hechos que estaba habilitada para evocar,

:Óf/'14'/%?'// 76 ©Á////W/ L/j/7/;f////// Q/M//h/ 76 /?///)/Q// 4 (%)// de re Pl persistiendo siempre en lugar de ocurrencia, tiempos, periodos de edad en que fue víctima, etc. Tras lo anterior expresó el Juez que con la prueba de descargo era dable acoger que, en verdad, el procesado fue fruto también de un delito sexual en contra de la madre (aquí denunciante), sin que ello justificara el actuar lascivo juzgado, como tampoco que hiciera aplicable una inimputabilidad, y menos que explicara que la acusación fue una venganza de la madre de JESÚS DAVID, quien también al declarar quiso plantear que su hermana sentía celos por su acercamiento a la madre, lo cual se concluyó quedó huérfano de sustento probatorio, siendo el único motivo de resquemor los hechos denunciados. Finalizando los considerandos, el Juzgador negó una vulneración del non bis in ídem al haberse endilgado el delito sexual en concurso con incesto, dado que la afrenta a su esfera sexual podía atribuirse en paralelo con el atentado contra la familia. Para ello citó jurisprudencia de la CSJ.

5. LA IMPUGNACIÓN Una vez notificada la decisión en estrados, la Defensa (en cabeza de profesional distinto a quien actuó en primera instancia) interpuso recurso vertical de apelación, el cual sustentó mediante escrito con el que reclamó la revocatoria del fallo condenatorio de primera instancia.

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JESUS DAVID SIERRA GÓMEZ Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto Confirma D, A a . ¿ÓÍW////// 7 Ó“/%v///á// Fatunal %V7/h/ He e/7/////á Z Dar de Areño D La Defensa en primer lugar insistió en que la única prueba directa fue el testimonio de T.A.V.G., echando de ver que la madre de la pequeña finalmente optó por no declarar, sin ser sustento entonces de la inculpación, como tampoco lo eran la psicóloga del ICBF que verificó derechos de la menor ni la Médico legista que la abordó, en tanto que se limitaron a recibir las manifestaciones de la pequeña, sin poder tenerse como pruebas que corroboran o confirman la realidad fáctica de los abusos, máxime cuando no emitieron concepto pericial y, por tal, terminaron siendo sólo repetidoras de lo dicho por la menor. Y habiendo una testigo única del episodio, reseña el Censor haber falencias declarativas en ella que impedían asignarle crédito, tales como: (i) lo atípico que resultaba que los hechos se presentaran por dos años y medio de un mismo modo, sin variación ni avance, como si de un actuar mecánico se tratara; (i) los hechos -dijo la menorque siempre se presentaron en la habitación y cama de su mamá, mientras ella dormía, generándose vacíos, como no saberse si se daban todos los días, a qué hora se daban, o si siempre en realidad estaba durmiendo la menor cuando JESÚS DAVID visitaba la casa de su madre; resultando adicionalmente extraño que tratándose de un lugar sin

puertas, nadie se diera cuenta de tan reiterado actuar de aquél; N :/]/7',/;////// a/)//h/ 7 72///;/9 a (/J//-// de re Dr (i) generador de vacilación es que la menor fuera advertida por su madre para que hablara con la verdad y no dijera mentiras, mientras que su hermano acusado también la requirió para que no dijera mentiras; (iv) la menor indicó tener la misma memoria de su mamá, aclarando que suele no acordarse de nada, lo cual indica su dificultad para dar cuenta de hechos pasados, tópico sobre el que no se ahondo; (v) la menor inicialmente no indicó su jornada de estudio y no ubicó la hora de los tocamientos, diciendo al final que estudiaba por la mañana, cuando el acusado expresó que su hermana estudiaba era en las tardes, habiendo así contradicciones por las que no hubo interés en profundizar; (vi) T.A.V.G. era conocedora que JESÚS DAVID no era el hijo predilecto de su madre, lo cual le permitía saber que cualquier queja contra su hermano habría de ser apoyada por ella; y (vii) el que la supuesta víctima no haya permitido que se le hiciera un examen sexológico dejaba entre sombras su real interés en que se hiciera lo pertinente judicialmente contra su hermano. Críticas todas que condujeron a la parte Apelante a sugerir un aleccionamiento de T.A.V.G., no contando con la espontaneidad que fue maculada por su patrón idéntico para referir lo sucedido, siendo así necesario que se soportara en otros

medios de prueba obtenidos tras una mejor labor investigativa en Página $

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JESUS DAVID SIERRA GÓMEZ Áctos sexuales con menor de 14 años e incesto Confirma ¿Í/(%V/Á//f// r óf%v///á// Frlna Ayerir de Hlenzits Hl de re P la que se extraña no haber realizado mejores labores investigativas, tales como: (a) una inspección al lugar de los hechos para darse cuenta la imposibilidad de que se diera el delito en.la habitación, (b) averiguaciones sobre las charlas que hicieron que la niña inculpara a su hermano, a fin de evaluar si fueron sugestivas, (c) recaudo de información en torno al episodio con una hijastra del acusado que supuestamente se le vio realizando maniobras lúbricas indebidas, mencionando el nombre de aquél, (d) conseguir el testimonio de la prima de la víctima que fue quien supuestamente llegó al lugar en el momento en que se presentó el últmo ataque sexual, (e) profundizar en torno al trabajo y jornadas del acusado, en tanto que la menor dijo que su agresor le expresó que no lo delatara porque sería despedido, (f) investigarse si T.A.V.G. había sido víctima de otros delitos sexuales. Con base en lo anterior predica entonces el Censor estar ante una investigación precaria y una deficiente labor defensiva, todo lo cual redundó en la ausencia de elementos para desvirtuar la presunción de inocencia, la que resalta no se podía quebrar a través del testimonio de la menor que no cumplía con los criterios

jurisprudenciales para atender al testigo único, dado que T.A.V.G. fue influida por la falta de afecto de su madre hacia su hermano, además no encontró respaldo en otros medios de prueba y, finalmente, si bien no incurrió en contradicciones, sí denotó aleccionamiento por el patrón fijo establecido para referirse en torno a los hechos. — - A7 Fal _Í]//)//h/ 7 Í/.//////¡' U - - a ? (// 7 d6 £%)/1/J/h/'/ p/f//)f/////

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo de la temática a desarrollar. ¿Realmente cuando la menor T.A.V.G., en diferentes oportunidades, expresó que su hermano le realizó tocamientos sexuales indebidos, gozaba de la sinceridad que le han asignado la Fiscalía y el Juez de primer nivel, 0, muy al contrario, estaba haciendo un señalamiento falso germinado en la influencia ladina de su madre que actuaba movida por el deseo de vengarse en contra del hijo no amado?

Para dar una solución a tal disyuntiva, ciertamente debe verificarse lo dicho por la menor, el modo en que lo hizo, sus circunstancias, y adicionalmente constatar si el entorno en que ha hecho tamaña revelación es transparente o ha sido objeto de influencias propias de la malquerencia y el odio, encaminados a una injusta privación de la libertad. Para tales efectos, la Sala deberá desarrollar un nuevo justiprecio del arsenal probatorio acaudalado, centrándose en la testigo base (y eje de la impugnación), sobre la que se ofrecerán algunos parámetros, en términos teóricos, para su apreciación:

6.1. Evaluación del testigo que se reputa víctima. Es sabido que las personas no se ven inexorablemente movidas a decir la verdad, como quiera que al ser sujetos Página 10

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JESUS DAVID SIERRA GÓMEZ Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto Confirma Y, h (a ¿6?W///(I// 7 Ó%Á////V?/ :/]/7/;'////// g///'/kr/ 1. 71/Á/>9 KA (%/)/ de Arreña P pasionales y con intereses, no en escasas ocasiones las palabras, manifestaciones o versiones que se ofrecen al interior de una causa penal no están encaminadas a coadyuvar con el esclarecimiento de lo realmente ocurrido, sino a lograr la condena o absolución de quien se encuentra en el banquillo del acusado, ya sea por válidos o reprobables motivos. En efecto, la mentira es un componente de la condición humana, máxime cuando se encuentra de por medio la libertad. De ahí que haya un consenso en el ámbito jurídico en el sentido que persona creíble para el proceso penal será aquella sobre la que no se advierte algún interés de alterar la verdad, lo cual es predicable de aquellos que así como no aborrecen, reprueban o poseen un sentimiento análogo respecto al procesado, tampoco están unidos a él por una estrecha relación de amistad, parentesco o filiación afectiva que les haga aspirar verlo exento de reproche. Así pues, a pesar de la trascendencia que para la comprobación de los hechos materia de juzgamiento posee la

prueba testimonial, no puede perderse de vista que al tener al hombre y sus dichos como base, debe examinársele con gran cautela, porque su confiabilidad no es tan fácil de avizorar; siendo de esta forma que el Legislador estableció unos criterios elementales para su apreciación, contenidos en el artículo 404 del actual Código de Procedimiento Penal que dice: “Para apreciar el testimonio el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del Di — - 27 Fnn ¿]/W/'/h/ AE 7/////9f?/ A Ú'//Á/ de Arrison Daral objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. Con lo anterior, aparece entonces como un imperativo para el operador judicial llevar a cabo una detallada labor de verificación de todas y cada una de las respuestas ofrecidas por el testigo, para avistar tras la información aportada, algún posible interés de tergiversar la verdad, prejuicios, afectación de la percepción o defectos en el proceso de rememoración, todo ello sin pasar de soslayo su condición social, cultural y académica, que serán indicativas de su idiosincrasia y personalidad, y ello a su vez, se tornará en derrotero para colocar en contexto las respuestas ofrecidas y la forma como se ofrecen. A tono con lo

anterior cabe recordar: “De manera que no es la calidad misma del declarante sino su situación personal, sus facultades superiores de percepción, retentiva y recordación, la ausencia de intereses en el trámite o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y las restantes peculiaridades de las que pueda precisarse la correspondencia y credibilidad de su dicho, las que resultan relevantes para determinar la ocurrencia de una determinada situación desde el punto de vista probatorio”s Todo lo anterior acompasado con aquel criterio jurisprudencial que reza que el crédito a asignar a la víctima o al testigo presencial solitario que fungen como conocedores únicos de los precisos hechos investigados, está directamente relacionado con: (i) la verosimilitud de sus atestaciones, (ii) que el señalamiento haya sido consistente y no se encuentre maculado por contradicciones, y (iii) que las condiciones particulares del 5 Corte Suprema de Justicia. Decisión del 23 de febrero de 2011. Radicado: 32996. Página 12

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JESÚS DAVID SIERRA GÓMEZ Actos sextales con menor de 14 años e Incesto Contirma SI A (A eóí%'///(“// RO f'a//// de rreña P testigo indiquen su capacidad de aprehender la realidad y que no le asiste ladino interés en alterarla en disfavor de una persona respecto de la cual tiene una aversión u ojeriza.5 Último aspecto sobre el cual el Apelante ha centrado su censura, alegando un aleccionamiento de la menor que ha mentido estimulada por arteros intereses de su madre, grave

hipótesis que a continuación se verificará si quedó acreditada, no sin antes finalizar este acápite diciendo que siempre deberá hacerse un análisis de ponderación, pues tratándose de una posible mentira apta para acabar con la libertad de alguien, la búsqueda debe centrarse en el hallazgo de un motivo poderoso para tan macabro cometido, más allá de cualquier resquemor o discusión insignificante entre denunciante y denunciado. 6.2. Caso en concreto. Valoración de la prueba acaudalada. 6.2.1. Cuando de evaluar un testigo se trata, sin importar si es tercero desinteresado o la víctima misma, uno de los factores que resulta ser relevante para su eventual credibilidad, es que aquello que reseña constituya una versión firme, no sujeta a variaciones patentes que denoten la labilidad del relato. De ahí que la jurisprudencia patria de antaño haga hincapié en la importancia de la consistencia interna del testigo, referente a 6 Todo lo relacionado en este acápite se condensa en las consideraciones que sobre la prueba testimonial se encuentran en la decisión de la Corte Suprema de Justicia 40105 del 28 de mayo de 2014. MP: Eugenio Fernández Carlier. (5P-6700-2014). uS foV¡l: S Artos sextiales con menor de 14 años — 1 <ÚZ¿///Z/?'// 76 €-%/r/»///í/'// / PZN (]/r//¡/ Á ¿/////// EZA (/)// AA /'£//'('/f///// e//7//// la correspondencia en todas sus manifestaciones, o como en

otros casos lo ha pregonado, relievando que el operador judicial verifique la “persistencia en la incriminación”. Aspecto que para este asunto logró acreditarse plenamente con la declaración de la psicóloga del ICBF y con la médico legista que atendieron en un principio a T.A.V.G., puesto que si bien debe reconocerse que no desplegaron una labor pericial que las condujera a conclusiones expertas, sí tuvieron un contacto personal con quien se reputa víctima, escuchándola y, por tanto, quedando habilitadas para suministrar información en el juicio oral para que la Judicatura pudiese concluir que la narración de abuso siempre ha sido la misma y, por consiguiente, que estamos ante una testigo persistente en su inculpación. Lo anterior porque con la presencia en estrados de las anteriores profesionales pudo conocerse, bajo la inmediación judicial y la oportunidad de contradicción de la Defensa, que el día 2 de octubre de 2015, cuando la menor fue inquirida (por la médico legista) acerca de lo sucedido ofreció versión semejante a la que le entregó a la psicóloga del ICBF evaluadora el 28 de octubre del mismo 2015, tratandose además de una narrativa compatible con aquella dada el 19 de octubre de 2016 en la sala de audiencias. Para dar cuenta expresa de tal compatibilidad narrativa, nótese como T.A.V.G., en correspondencia a sus dichos en juicio en torno a que su hermano, cuando ella tenía 7 años, en aquellos Pagina 14

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JESÚS DAVID SIERRA GÓMEZ

Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto Confirma PZ 7 , =ÓÍ/'/// la dE Crloaitis N e . Y Y Z _ºa////'//'/' ZA //////)"// e 1a D » 7 (//// d [////'/¿f//// _—/7—/))///// espacios solitarios que tenía en el cuarto de su madre en las tarde mientras ella dormía le tocó en varias ocasiones su vagina con los dedos, así como le manipulaba los senos, habiendo un último episodio el día en que hubo una fiesta en su casa, le dijo a la profesional del Instituto de Medicina Legal: “En ese tiempo mi mamá vendía obleas y yo me quedaba en la casa dormida, y cuando me despertaba lo veía a él ahí tocándome, yo le decía que se fuera y él empezaba a intimidarme y decirme que no fuera a contar. Eso pasó varias veces. Después nos pasamos a otra casa y en esa casa que yo recuerde, en mi casa estaban haciendo una fiesta, y cuando me desperté él está ahí tocándome, yo le dije que se saliera, él no se quería salir, y me dijo que no fuera a contar que porque si contaba que a él lo mataban o lo echaban a la cárcel, y que yo recuerde esa fue la última vez (...) Me tocaba con los dedos en la vagina y los senos””, encontrando ello correspondencia meridiana cuando a la psicóloga del ICBF le manifestó: “JESÚS DAVID SIERRA GÓMEZ llegaba a mi casa, la mayoría de las veces estaba dormida y cuando me despertaba lo veía a él tocándome a mí, me decía que no dijera

nada porque lo metían a la cárcel, lo echaban del trabajo, en una ocasión estaba dormida con mi primo estaba tocándome a mí, yo le dije que se saliera y él dijo que no, yo le dije que le contaba a mi mamá, en ese momento entró mi prima y él ahí mismo se salió” ¿Qué se tiene entonces? Tal y como viene de anunciarse, que se está ante una menor que de principio a fin, en escenarios extra juicio y en estrados, ha mantenido una persistencia en la inculpación, con identidad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar más trascendentes. Conclusión a la que no se hubiera podido llegar de no haberse contado con el testimonio de tales profesionales, siendo así como, contrario a lo esbozado con la apelación, se coligen 7 Folio 63. 8 Folio 67. Boran lea de Ert; embir. N u >_ T, :/)/_'/Z////// Q/////'n/ U J'/_2//í//9…'7/ 2A Ú'// l7 le re Dara relevantes el par de profesionales testigos que vienen de reseñarse. Lo que no desconoce que, en verdad, la información suministrada por ellas en torno a lo sucedido como tal es indirecta, pero que no por ello debe desecharse, como quiera que es menester tener presente que, de acuerdo a una tarifa legal negativa incluida en la Ley 906 de 2004, no es posible condenar con sustento exclusivo en prueba de referencia, implicando ello que cuando un medio de prueba ostente tal calidad, no podrá ser fundamento único de la existencia del delito ni de la responsabilidad del acusado, pero sí pudiendo ser elemento de

convicción de aspectos relevantes para la reconstrucción de la verdad, como puede ser respaldar la veracidad de quien ofrece su testimonio en calidad de víctima. Así las cosas, la médica legista y la psicóloga del ICBF traídas a juicio no estaban llamadas a su desestimación, siendo pieza importante para establecer la persistencia en la inculpación de la víctima y la consistencia en los aspectos cardinales de su narrativa. Ahora bien, de la psicóloga del ICBF habrá de indicarse que su importancia no se colma en lo precedente, sino que también aportó conocimiento directo, no de los hechos investigados como tal, pero sí del modo en que la menor hizo la revelación de lo sucedido, pudiendo conocer por su capacidad humana de percepción e intelección, pero además por sus aptitudes Página 16

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JESÚS DAVID SIERRA GÓMEZ Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto Contirma 2» 777 7E J/?'Í/V////// a/r//h/ d CF/?/);>/¡'// s aa de re P profesionales, que T.A.V.G. presentaba sentimientos de tristeza al hablar de la mala experiencia con su hermano, lo cual es referente emocional que no encontró forzado sino que fue percibido como espontáneo y, por consiguiente, un factor para creer que cuando la menor ha hablado extra juicio del abuso sexual protagonizado por JESÚS DAVID no ha faltado a la verdad, sino que lo ha hecho con la sincera emotividad afectada que habría de esperarse de quien ha sido víctima.

La Corte Suprema de Justicia, sobre la posibilidad de que testigos de referencia en cuanto a los hechos, sean a su vez directos de aspectos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, ha dictado: “.. pues olvida que las pruebas reseñadas —el testimonio de la tía de la menor abusada y los informes y atestaciones de los peritosno son prueba de referencia. (...) “Como ya lo precisó la Sala en acápite anterior, las pruebas reseñadas por el recurrente no son de referencia, pues, en primer lugar, la declaración de Claudia Soraya Durán, aunque, como lo admitió el sentenciador, contenía una referencia a lo que, a su vez, le manifestó la menor, en todo caso, la deponente también refirió “otros datos importantes, surgidos estos en cambio de sus propias percepciones”... entre ellos “los sensibles cambios de comportamiento de E... quien exteriorizó tristeza e inapetencia, alteraciones que le fue posible constatar, pues estaba encargada de su cuidado durante 2 o 3 días de la semana. De igual modo — continúa el Tribunal-, a los sentimientos ambivalentes de aquella hacia su progenitor, de miedo, pero a la vez de cariño; incluso, aún mas significativamente, al dolor vaginal experimentado por la menor, acompañado de un flujo a tal punto anormal que la determinó a procurarle inmediatamente asistencia médica."s 6.2.2. Con lo precedentemente expuesto, discurre la Sala que ha quedado abordado el primer punto de la impugnación, % Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de febrero de 2008, radicación

No. 28257. (%/—// de ia P siendo ahora el momento para pasar al segundo ítem de censura, cual es, los vacíos declarativos de T.A.V.G. Pues bien, al respecto se tiene que para la Defensa es generador de recelo el que la menor hiciera alusión a unos tocamientos que se dieron durante dos años y medio de una misma manera, pues no encaja con la realidad que no avanzaran o se transformaran y, por tanto, que siempre fueran idénticos. Argumento que para esta Sala, si bien no resulta ser descabellado, en tanto que es imperioso reconocer que múltiples casos de abusos sexuales que se extienden en el tempo se desarrollan de manera progresiva, pasando de los tocamientos a escenarios de penetración, no es ello un absoluto que suprima la posibilidad de que, de igual modo, también haya episodios sexuales prolongados en los cuales se sacia la libido de una misma manera, sin variar el modus operandi. Dígase en este sentido que no hay manera para dictar como realidad absorbente o categórica que siempre el agresor sexual quiere avanzar e ir más allá en su accionar, tratándose sólo de una posibilidad paralela a aquella otra referente a que un actuar de quien busca satisfacer su apetito sexual puede sostenerse en el tiempo, lo cual puede explicarse en diferentes factores, como las dificultades de ir más allá sin ser percibido, colocando en vilo el éxito con que ha contado por no correr mayores riesgos. Página 18

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JESUS DAVID SIERRA GÓMEZ Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto

Confirma DemDi blead e (C rtemti

N __ Y Y7 :7%/Z/////// E %?7h/ U ¿/Z/////)'W 4

Aatzde rA r-yc . = a)n Aspectos que para este caso resultan aplicables, en tanto que ha sido conocido que cuando JESÚS DAVID estaba en la habitación con su hermana T.A.V.G., la madre no estaba ausente, sino que se ubicaba la mayoría de veces en las afueras de la casa vendiendo obleas, espacio que ciertamente habilitaba al hermano de la pequeña para usar sus manos con fines lascivos, desplegando los tocamientos que fácilmente podría encubrir, sin ser descubierto, como difícilmente lo lograría si hubiera optado por ejecutar acción más compleja, como sería quitarle ropa a la menor, desvestirse él y/o intentar maniobras de penetración. De esta manera, teniendo como verdad procesal que cuando JESÚS DAVID SIERRA estaba en casa con su hermana, más precisamente en el cuarto, en cercanías a éste también estaba la madre, permite eliminar como un absurdo o como un imposible el que por tanto tiempo aquél se limitara a realizar tocamientos limitados, no por gusto, sino por las dificultades que le representaba un ir más allá. Y de la mano de lo anterior, puede responderse el segundo aspecto que inquieta a la Defensa, como es que en tanto tiempo nadie se diera cuenta de los supuestos recurrentes abusos, ya que para esta Colegiatura estamos de cara a una persona que, quizá contra su voluntad pero sí con gran circunspección, supo limitar su accionar, desarrollando tocamientos que su madre

difícimente podría observar, como tampoco lo podría hacer cualquier otra persona. á?f)¡/////h// PA %Á////V'//

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Q¿ 1 Fry atu7 nal _'—a- /¡wh/ “ J/Y./¿7/// ///)"” // Z , Y . » _º%// de rrc ra En efecto, a juicio de esta Colegiatura, JESÚS DAVID, muy consciente de las posibilidades y las consecuentes restricciones que le representaban las circunstancias, se acogió a un modo de operar limitado, sin efectuar acciones que lo pusieran en evidencia, siendo así como aseguró que el ser descubierto sólo dependiera de que la pequeña de escasos años relevara lo sucedido, lo cual controlaba a través de la presión y coerción psicológica que ejercía, colocándola al tanto de las consecuencias que delatarlo representaría. Ahora bien, de otra parte se plantea como germen de duda en torno a la credibilidad de T.A.V.G. que hubiese sido exhortada por su mamá para que dijera la verdad y requerida por el acusado para que dejara de ser mentirosa, par de indicaciones que para este Juez Plural en modo alguno alteran su crédito, y sin que tampoco fuera necesario ahon