TSDJ Manizales - SP20150007501 ALB

Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

Accionante: Juliana Alarc(cid:243)n Duque

Accionado: Caprecom E.P.S. /otro Asunto: Fallo 2“ instancia.

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 229 Manizales, Caldas, diez (10) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el seæor AANNTTOONNIIOO JJOOSS(cid:201)(cid:201) JJAARRAAMMIILLLLOO RROOMM``NN,, DDiirreeccttoorr tteerrrriittoorriiaall CCAAPPRREECCOOMM RReeggiioonnaall CCaallddaass, contra la sentencia del nueve (09) de junio de dos mil quince (2015) mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (C), ampar(cid:243) los derechos fundamentales de JULIANA ALARC(cid:211)N DUQUE.

II. ANTECEDENTES Se seæal(cid:243) en el escrito de tutela, que Juliana Alarc(cid:243)n Duque cuenta con 5 aæos de edad, y actualmente se encuentra afiliada al rØgimen subsidiado de salud en CAPRECOM E.P.S.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La menor, segœn argument(cid:243) su madre, fue diagnosticada con “VITÍLIGO” por el médico especialista (Dermatólogo), el cual le formul(cid:243) “MEDICAMENTO CROMUS 0.03% TUBO CREMA”, para ser aplicado dos veces al d(cid:237)a, medicina que no se encuentra incluida en el POS. Manifiesta la accionante, que ha insistido a CAPRECOM E.P.S. para que le suministren a la menor el fÆrmaco necesario para controlar la afecci(cid:243)n que padece, en la forma, calidades y cantidades ordenadas por el mØdico tratante, no obstante le han negado el suministro, argumentando que el medicamento requerido no se encuentra dentro del POS. As(cid:237) mismo seæal(cid:243), que se desempeæa en oficios varios de manera informal y por tanto no devenga ni siquiera un salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente, y en consecuencia no cuenta con los medios econ(cid:243)micos para comprar el medicamento formulado. Con base en lo anterior, solicit(cid:243) amparar los derechos fundamentales a la Vida en condiciones Dignas, Integridad Personal, M(cid:237)nimo Vital, Salud, Vida y Seguridad Social, y en efecto, ordenar el suministro inmediato del medicamento “CROMUS 0.03% tubo crema”, en la forma, calidades y cantidades ordenadas por el 2 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mØdico tratante y adicionalmente solicit(cid:243) la prestaci(cid:243)n de una atenci(cid:243)n integral e inmediata a la menor Juliana Alarc(cid:243)n Duque.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, seæal(cid:243) que por tratarse la presente acci(cid:243)n tutelar de una menor de 18 aæos, la competencia debe trasladarse a la E.P.S. por ser suya la obligaci(cid:243)n de atenderle.

Adicionalmente argument(cid:243), que la atenci(cid:243)n en salud de la menor Juliana Alarc(cid:243)n Duque ya inici(cid:243) por parte de la E.P.S., y que por ende tal y como lo manifiesta la Corte Constitucional una vez iniciado el servicio debe garantizarse la continuidad del mismo, sin que sea suspendido o retardado. Solicit(cid:243) al Despacho, desestimar las pretensiones del accionante en contra de esta entidad, y en ese sentido desvincular a la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas de toda responsabilidad de la presente acci(cid:243)n constitucional, en todo caso y de no ser de recibo el anterior planteamiento, pretendi(cid:243), solicitar de manera subsidiaria el recobro con cargo al FOSYGA. 3 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

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V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En primer tØrmino, el juez conceptu(cid:243) sobre los aspectos legales y jurisprudenciales de los diferentes asuntos que son materia de pretensi(cid:243)n de la acci(cid:243)n construccional, esto es, del derecho Fundamental a la salud de las niæas y niæos entre otros, con apoyo en el precedente jurisdiccional, referente al tema esencial del tratamiento integral y lo relacionado con la exoneraci(cid:243)n de copagos y el recobro ante el FOSYGA.

Indic(cid:243) que en virtud a la presunci(cid:243)n de veracidad, por cuanto la E.P.S. CAPRECOM guard(cid:243) silencio frente la presente acci(cid:243)n constitucional, el juez en primera instancia, le dio aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 20 del Decreto 2591 de 1991 y en consecuencia dio por ciertos los hechos que se consignaron en el escrito tutelar presentado por la seæora Alba Nydia Alarc(cid:243)n Duque, representante legal de la menor Juliana Alarc(cid:243)n Duque. Adicionalmente cit(cid:243) diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional y art(cid:237)culos de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, referentes a al Derecho Fundamental a la Salud de las niæas y niæos, seæalando entonces, que los mismos son prevalentes y de protecci(cid:243)n

inmediata por parte del juez de tutela. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto al medicamento solicitado por la accionante, argument(cid:243) que la E.P.S. CAPRECOM es la responsable de autorizar el servicio requerido y velar porque en una IPS que integra la red de prestadores de salud, se lleve a cabo lo solicitado. Frente a la exoneraci(cid:243)n de copagos, explic(cid:243) que la representante legal de la menor, manifest(cid:243) la carencia de recursos econ(cid:243)micos para atender de manera particular el costo del medicamento recetado, dado a que se ver(cid:237)a seriamente afectado su m(cid:237)nimo vital, por tanto y en consecuencia al silencio guardado por la entidad accionada, el a quo orden(cid:243) a CAPRECOM EPS para que desde ese momento en adelante y en virtud del diagn(cid:243)stico del VIT˝LIGO, no se le exija suma dineraria alguna por concepto de copagos. De igual manera orden(cid:243), que todo el tratamiento POS y NO POS que sea requerido por la menor para atender el padecimiento que la aqueja, sea prestado por la EPS CAPRECOM, conforme a las prescripciones mØdicas, es decir, que el servicio sea integral. Con respecto al tema del recobro, el despacho se apoy(cid:243) en los pronunciamientos del Honorable Tribunal Superior Sala de

Decisi(cid:243)n Penal y en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, en donde se argumenta que la Entidad Territorial o el FOSYGA no podrÆn exigir a la EPS la autorizaci(cid:243)n expresa de 5 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho. Con fundamento en lo anterior, el juez en primera instancia tutel(cid:243) los derechos invocados por la menor Juliana Alarc(cid:243)n Duque, orden(cid:243) a la EPS CAPRECOM que procediera autorizar y entregar el medicamento “CROMUS 0.03% TUBO CREMA”, a prestarle un servicio integral a la menor y a la exoneraci(cid:243)n de copagos en virtud del diagn(cid:243)stico de la patolog(cid:237)a confirmada.

VI. LA IMPUGNACI(cid:211)N El seæor ANTONIO JOS(cid:201) JARAMILLO ROM`N, Director Territorial CAPRECOM Regional Caldas, interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el fallo de la referencia.

Seæal(cid:243), en primer tØrmino, que se encuentra en desacuerdo espec(cid:237)ficamente con el hecho de que segœn ellos en primera instancia, se neg(cid:243) la facultad de recobro que tiene la EPS CAPRECOM ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas,

siendo esto competencia de esta œltima por derivarse tratamientos NO POS de la patolog(cid:237)a de la menor, como se consagra en la ley 100 de 1993, art(cid:237)culo 215 y s.s. y 715 de 2001 art(cid:237)culo 43. 6 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente pretendi(cid:243) que se faculte a CAPRECOM E.P.S., el recobro ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, por los emolumentos originados en servicios que legal y contractualmente no le competen reconocer.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de apelaci(cid:243)n, y para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuarÆ acerca de si es procedente conceder la facultad de recobro, a travØs de la acci(cid:243)n de Tutela.

De la facultad de recobro

6. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as –FOSYGA-, o ante la respectiva entidad

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando Østas deban asumir servicios mØdicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio econ(cid:243)mico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrÆ establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici(cid:243)n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. BastarÆ con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Dicha posici(cid:243)n fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el mÆximo Tribunal Constitucional.

7. En consecuencia, la entidad territorial o el FOSYGA no podrÆn exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorizaci(cid:243)n expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha

facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –segœn la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 8 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3099 de 2008, adicionada por la Resoluci(cid:243)n No. 3754 de 2008 y la resoluci(cid:243)n No. 0458 de 2013. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuar(cid:237)a la finalidad de la acci(cid:243)n constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido econ(cid:243)mico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. As(cid:237) las cosas, habrÆ de confirmarse la decisi(cid:243)n de primera instancia.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA ˝NTEGRAMENTE la decisi(cid:243)n

emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias 9 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00075 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 10