TSDJ Manizales - SP20150009001-YUD

Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

Accionante: Yudy Tatiana González Vásquez

Apoderado: Dr. Carlos Iván García Restrepo

Accionado: Universidad Nacional de Colombia Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.263 Manizales, Caldas, dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor CCAARRLLOOSS IIVVÁÁNN GGAARRCCÍÍAA RREESSTTRREEPPOO representante legal de la señora YYUUDDYY TTAATTIIAANNAA GGOONNZZÁÁLLEEZZ VVÁÁSSQQUUEEZZ, contra la sentencia del tres (03) de julio de dos mil quince (2015) mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (C), declaró la improcedencia de la acción de tutela invocada por la actora.

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II. ANTECEDENTES En su escrito introductorio el apoderado manifestó que la accionante labora en la Universidad Nacional de Colombia sede

Manizales, por nombramiento provisional en un cargo de carrera

administrativa “Técnico administrativo 40605 PCA”, adscrito a la división de talento humano, desde el 12 de marzo del año 2013. El mencionado nombramiento provisional de la señora Yudi Tatiana se ha prorrogado cada 4 meses. Señaló que el 19 de diciembre del año 2014, la Universidad Nacional de Colombia, emitió las Resoluciones Número 1571 “por la cual se expide el manual de requisitos mínimos para los empleados de la planta de cargos de personal administrativo de la Universidad Nacional de Colombia”, y 1572 “por la cual se reglamenta y convoca el concurso de ascenso 2015 para la provisión definitiva de cargos vacantes de carrera administrativa que hacen parte de la planta global de personal administrativo”. Como consecuencia de lo anterior, la actora indicó que las resoluciones citadas precedentemente omiten la jurisprudencia vigente al determinar un concurso de carácter cerrado, y en busca de proveer el cargo de la señora González Vásquez, lo que perjudica los derechos fundamentales de la accionante. 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con base en lo anterior, solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y buena fe, y en consecuencia pretendió que se ordenara dejar sin efectos las Resoluciones emitidas y demás actos

administrativos que a la fecha se hayan desprendido de las mismas, por la entidad pública demandada.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Universidad Nacional de Colombia, expresó que mediante Resolución VR-426 del 12 de marzo de 2013, se realizó nombramiento de la señora González Vásquez, en el cargo de técnico administrativo 40605 PCA.

Consideró, que son ciertas las aseveraciones que realiza el apoderado de la accionante referente a las Resoluciones 1571 y 1572, pero disiente en lo relacionado con lo argumentado en cuanto a la supuesta omisión de las mismas frente a la jurisprudencia vigente y demás normativas. En relación con lo anterior y con el fin de aclarar el tema objeto de controversia, citó los artículos 125 y 69 de la Constitución Política, así mismo menciono los artículos 57 y 26 de la Ley 30 de 1992. 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Reiteró, que no es cierto que exista violación de los derechos fundamentales de la señora Yudy Tatiana González Vásquez, toda vez que no cumple con los requisitos para participar en el concurso de ascenso, dada su vinculación en calidad de provisionalidad con la Universidad. También puntualizó que dentro del concurso de ascenso, no se ha ofertado el cargo de técnico administrativo-40601 adscrito a la división de talento humano, ya que los cargos ofertados se

relacionan con un cargo similar pero adscrito a otras secciones. Finalmente solicitó que se negara el amparo deprecado por la el apoderado de la actora en la presente acción.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En primera instancia el a quo realizó un análisis referente a si es la acción de tutela el mecanismo adecuado para exigir que se dejen sin efectos jurídicos los actos administrativos No. 1571 y 1572 de 2014, y adicionalmente estudió si la Universidad Nacional de Colombia vulnera los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, debido proceso e igualdad.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujó que respecto a los hechos y las respuestas brindadas por la accionada y vinculada, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar debido a que no se cumple con la totalidad de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional (subsidiariedad, inmediatez, perjuicio irremediable) para su procedencia, y por lo tanto se advierte improcedente la acción tutelar. Aclaró el a quo, que no advierte que la Universidad Nacional de Colombia con la expedición de los actos administrativos nombrados con antelación, lo haya hecho desconociendo criterios jurídicos u objetivos, mucho menos, abiertamente contrario a la Ley. El despacho citó los artículos 69 y 125 de la Constitución

Política, el artículo 57 de la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1210 de 1993, y argumentó que las Universidades estatales del orden nacional, como entes autónomos se regirán por un régimen especial, el cual los faculta el emprender las políticas tendientes a su organización, no solo financiera, académica sino también administrativa. Señaló que la Universidad Nacional de Colombia como alma máter, dentro de la autonomía universitaria, financiera y administrativa, conferida por la Constitución Política, está facultada para que sus autoridades puedan expedir sus propias normas, 5 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como por ejemplo en los concursos para el ingreso a la institución universitaria, los cuales puede convocar tanto a concurso abierto como cerrado. Añadió la juez en primera instancia, que una vez observados los cargos convocados se evidenció que dentro de la lista de vacantes no se encuentra el cargo que actualmente ocupa en provisionalidad la señora Yudy Tatiana, por tanto no podría alegar la accionante una vulneración de sus garantías constitucionales. Respecto del derecho al debido proceso, en primera instancia no se advirtió ninguna vulneración de éste, pues en unos apartes anexados de la resolución 1572, se evidencia que se establecieron los términos, la forma y de manera detallada, el modo

como se debe llevar a cabo la convocatoria para la provisión de los cargos los cuales se encuentran vacantes. Así mismo, encontró en el asunto objeto de la acción de tutela, otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa a los cuales puede acudir, y complementario a esto expresó que el problema jurídico planteado por la accionante demandaría de valoraciones jurídicas, que se alejan del papel del juez constitucional, quien solo puede otorgar el amparo de manera transitoria, cuando al menos de manera sumaria, pueda deducirse 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la existencia de una flagrante vía de hecho, situación que no acaece en el presente caso. Reiteró que las Resoluciones No. 1571 y 1572 expedidas por la rectoría de la Universidad Nacional de Colombia, son decisiones que gozan de presunción de legalidad, en virtud de lo cual no puede darse cabida a consideraciones de un perjuicio irremediable. Finalmente, estimó improcedente la acción tutelar instaurada por la señora Yudy González Vásquez, asistida legalmente por el abogado Carlos Iván García Restrepo.

VI. LA IMPUGNACIÓN El señor CARLOS IVÁN GARCÍA RESTREPO representante legal de la señora YUDY TATIANA GONZÁLEZ VÁSQUEZ, interpuso recurso de apelación contra el fallo de la referencia.

Manifestó que la decisión en primera instancia no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela y se fundamenta en consideraciones inexactas, de igual manera señaló que el fallador incurrió en error esencial de derecho, por errónea interpretación de sus principios. 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Narró que el juez en primera instancia no valoró las pruebas presentadas y los derechos enunciados, pues si bien, el puesto de carrera no es de propiedad de la señora González Vásquez, es cierto que su bienestar económico depende del cargo que ocupa y como mínimo debería tener el derecho a poder concursar por él.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De los hechos narrados y probados en este proceso, corresponde a esta Sala, determinar si la acción de tutela es procedente, como quiera que según el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la actora podría contar con otros mecanismos de defensa judicial.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuará sobre: (i) la procedibilidad de la acción de tutela, (ii) los requisitos del perjuicio irremediable y (iii) el caso en concreto. De la procedibilidad de la acción de tutela

3. En punto a este tema, se torna imperioso precisar que la Norma Superior en su Artículo 86 reza: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(…)”(Resaltado y Subrayado por fuera del texto original) Así, la Constitución estableció que la acción de tutela procede cuando la persona que denuncia la vulneración de derechos fundamentales, no cuente con otro medio judicial para la conservación de sus derechos, excepto cuando se utilice esta

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, el Decreto 2591 de 1991 en el artículo 6 contempla las causales de improcedencia de esta acción, entre las que se encuentra la existencia de otro medio de defensa judicia l eficaz para resolver el asunto que se reclama, tal y como lo dispuso el señor Juez de Instancia: “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Resaltado y Subrayado por fuera del texto original).

4. De acuerdo con el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, esta procede en aquellos casos en los cuales la persona no cuenta con otro medio de defensa judicial, cuando el medio judicial existente es ineficaz, o cuando se interpone para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo, deberá ser transitorio.

Al analizar cada una de las circunstancias descritas, el juez debe hacer un análisis exhaustivo de las mismas, para determinar

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con suficientes argumentos la procedencia o no de la acción en cada caso concreto. Perjuicio irremediable

5. El perjuicio irremediable es el requisito para utilizar la acción tutelar como mecanismo transitorio, el cual debe contar con ciertos requerimientos indispensablesinmediato y grave-, que por su naturaleza impiden que dicha actuación se desvirtúe de su fin subsidiario y extraordinario.

6. La Corte Constitucional en la Sentencia T-1316 de 2001, estableció los requisitos del perjuicio irremediable así: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y

eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable ” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original). Caso concreto 11 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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7. Resulta claro que la intención de la accionante con la presente acción, está dirigida a que se ordene a la entidades demandadas, realizar el trámite referido a dejar sin efectos las Resoluciones 1571 y 1572, y en consecuencia poder acceder al concurso de méritos en el cargo denominado: Técnico Administrativo código y grado 40601.

Es pertinente y de cardinal importancia aclarar que el sistema jurídico prevé para dicho evento, mecanismos ordinarios a través de los cuales se pueden ventilar situaciones como la que plantea la accionante, aún más cuando se trata de dejar sin efectos actos administrativos.

8. Así mismo, cabe explicar que de manera excepcional la acción de tutela procede frente a casos que cuenten con otros medios judiciales para resolver dichas controversias, siempre y cuando estén frente a un perjuicio irremediable.

Ahora bien, con fundamento en lo anterior, es claro que un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se avecina sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. 12 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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9. En tal sentido, en razón a que existe un medio judicial eficaz para la protección del derecho fundamental invocado por la actora, y que el agotamiento de éste no implica un perjuicio irremediable, el amparo constitucional es improcedente pues, no basta con afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino que es debido ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.

10. En este caso lo palmario es que tal y como lo probó la Universidad Nacional de Colombia y lo ratificado por el juez en primera instancia, el cargo el cual ocupa la accionante actualmente en provisionalidad, no está incluido en la oferta de los concursos de 2015, por lo tanto no se evidencia vulneración alguna de derechos con carácter ius fundamental, lo cual se erige en un contra-indicio del supuesto perjuicio irremediable.

Como consecuencia de lo anterior, se considera que la acción incoada no puede prosperar, toda vez que se trata de discusiones que deben ser planteadas en otros escenarios jurisdiccionales, pero además porque no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales.  13 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00090 01

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Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE el fallo de primera instancia. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Daniel Ortega Jiménez Secretario 15