TSDJ Manizales - SP20150010201 LUI

Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

Accionante: Luis Alberto Rodríguez Ramos

Accionado: Director Área de Sanidad del EPAMS Local,

Dr. Gral. del INPEC, y Caprecom

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 243 Manizales, Caldas, treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JJOORRGGEE AALLIIRRIIOO MMAANNCCEERRAA CCOORRTTEESS, en representación de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), contra la sentencia del cuatro (04) de junio de dos mil quince (2015), mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada (C), amparó los derechos fundamentales invocados por

LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RAMOS.

1 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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II. ANTECEDENTES Expresó el accionante, que hace aproximadamente cuatro años padece de una hernia, y por tal motivo ha solicitado a la E.P.S.

CAPRECOM y al Área de Sanidad del EPAMS La Dorada, la cirugía

correspondiente a la afectación que lo aqueja, no obstante hasta la fecha no ha recibido solución alguna. Con base en lo anterior, solicitó amparar el derecho fundamental a la salud y a la vida, y en consecuencia ordenar a la EPS CAPRECOM y al INPEC, la realización inmediata de la cirugía correspondiente al padecimiento que lo afecta.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. El Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada, informó que efectivamente el interno Luis Alberto Rodríguez Ramos, fue valorado por el Dr. Fidel Castro, el cual le ordenó cirugía de herniorrafia inguinal derecha, procedimiento que a la fecha no se le ha realizado; por ende a través de oficio No. 003067, esta entidad le solicitó a la EPS CAPRECOM y a la UT UBA, que procediera de manera urgente a autorizar y programar el procedimiento médico al interno accionante.

2 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicó que la población reclusa del país se afiliará al Sistema General se Seguridad Social en Salud; el Gobierno Nacional indicará los mecanismos que permitan la operatividad, para que esta población reciba adecuadamente sus servicios.1 Por lo tanto y en base a lo anterior, argumenta que el INPEC, no puede prestar servicios de Salud a los internos a través del personal de planta

como ya lo había previsto la Ley 65 de 1993. Adicionalmente explicó, que es la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios quien determinará la EPS a la cual se afilie la población reclusa2, y aclaró que no existe contrato entre el INPEC y CAPRECOM, considerando así que son la EPS CAPRECOM y la USPEC, las directas responsables del tratamiento médico del señor LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ RAMOS3. Solicitó la desvinculación del EPAMS de la presente acción de Tutela, toda vez que no ha sido negligencia por parte de la dirección del establecimiento la no prestación de atención médica al interno, y adicionalmente porque los encargados de prestar los servicios médicos a la población de reclusos de este establecimiento son la USPEC y la EPS CAPRECOM. 1 Ley 1122 de 2007 2 Decreto 2496 de 2012 3 Decreto 1485 de 1994 3 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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2. El Hospital San Félix por intermedio de Soraya Noreña Pera subdirectora científica, arguyó que después de analizados los hechos objeto de la presente acción tutelar, con relación al caso del interno Luis Alberto Rodríguez Ramos, se evidenció que a la fecha no existen registros que confirmen que el accionante haya sido atendido en este hospital, y adicionalmente se informó que no

reposa historia clínica del premencionado paciente. Añadió que la EPS CAPRECOM, no ha suscrito un contrato para prestar los servicios de la población CAPRECOM INPEC, con la empresa social del estado Hospital San Félix. Finalmente solicitó la desvinculación de toda responsabilidad al Hospital San Félix de la presente acción de tutela, en virtud a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, y mucho menos ha negado servicios de salud.

3. La señora Alejandra Martínez Rodríguez representante legal de QBE SEGUROS S.A., manifestó, que mediante proceso de selección abreviada les fue adjudicado el contrato de seguro para “amparar el riesgo económico derivado de los servicios de salud no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud”.

4 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con relación a lo anterior, argumentó entonces, que el carácter de la obligación que le impone a la aseguradora la suscripción de la póliza ya referenciada, es meramente indemnizatoria, por tanto, no da lugar a la prestación de servicios de salud. Adicionalmente puntualizó, que en el caso en particular no se ha presentado ante la compañía, petición alguna para la prestación de servicios de salud NO POS, es decir, que no cuentan con los antecedentes del caso, y por ende se hace improcedente el amparo económico, ante la ausencia de su requerimiento.

Por ultimo solicitó la desvinculación de QBE SEGUROS S.A. de la tutela referenciada, puesto que carece de fundamento fáctico y jurídico.

4. La EPS CAPRECOM por intermedio de Antonio José Jaramillo Román Director Territorial, aclaró que no son los únicos vinculados en la prestación efectiva y eficaz de los servicios médicos, sino que debe ser una cooperación mancomunada de varias entidades (INPEC, UT UBA, EPAMS, CAPRECOM EPS).

Requirió al juez de primera instancia la vinculación del UT UBA INPEC, como ente responsable del suministro de los servicios 5 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Salud en dicho Centro Penitenciario en primero y segundo nivel de atención, nivel que requiere el actor conforme a la patología y demás que se deriven de la misma. Conforme a lo anterior, la EPS CAPRECOM TERRITORIAL CALDAS, pretende que se declare improcedente la presente acción toda vez, que viene garantizando la prestación de los servicios y que de no ser acogidas su reclamación se le faculte el recobro ante la UT UBA INPEC por los servicios incluidos en el contrato con esta entidad.

5. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios por medio del señor Jorge Alirio Mancera Cortes Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, expresó en primer lugar, que la USPEC no tiene

competencia para prestar, vigilar o hacer seguimiento al servicio de Salud POS que está a cargo de CAPRECOM EPS, y en lo que corresponde a los servicios de Salud NO POS, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2496 de 20124, suscribiendo el contrato de seguro No. 341 con QBE SEGUROS S.A. 4 Para la atención de estos servicios, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios SPCpodrá contratar una póliza que cubra dichos eventos o en su defecto realizar el pago de los mismos mediante la aplicación de un procedimiento que contemple como mínimo las condiciones previstas por el Gobierno Nacional y por el Ministerio de Salud y Protección Social para el reconocimiento de estos servicios por parte del Fosyga, incluyendo los valores máximos de reconocimiento. 6 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Concluyó, solicitando la desvinculación de la acción constitucional a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, argumentando falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los hechos y pretensiones narradas en el escrito tutelar no están dentro de sus funciones ni competencias.

6. La clínica CELAD, la IPS UT UBA de la localidad, el Ministerio de Justicia y del Derecho, y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, guardaron silencio.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia en fallo del cuatro (04) de junio de dos mil quince, estableció que de acuerdo a la Constitución Política, al Estado le corresponde velar por la salud de todos sus habitantes, incluyendo a quienes se encuentran privados de la libertad.

En congruencia con lo anterior, indicó que constituye una obligación para las autoridades penitenciarias y carcelarias, garantizar el acceso a los servicios médicos que llegaren a necesitar las personas privadas de la libertad que se encuentran bajo su vigilancia y control. 7 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumentó el juzgado, que el derecho fundamental a la salud que le asiste al privado de la libertad se encuentra transgredido por la EPS CAPRECOM, ya que desconoce el desmedro en la calidad de vida del accionante al soportar la afectación que lo aqueja, sin que se le preste una eficiente y oportuna atención médica. También señaló que el INPEC, es la entidad encargada de velar por la asistencia médica de la población reclusa del país5, por lo tanto el socorro se hace extensible para que dicha institución garantice el servicio médico requerido por el actor, conexo con la Dirección del EPAMS, la EPS CAPRECOM y la IPS UT UBA. El a quo estimó vincular a Q.B.E. SEGUROS S.A., dado a que

algunos servicios y procedimientos podrían encontrarse excluidos de la cobertura del POS, y de esta manera permitir que la EPS CAPRECOM pueda recuperar los costos de los servicios NO POS que deba prestarle al señor Luis Alberto Rodríguez Ramos; por el contrario, ordenó la desvinculación del Ministerio de Justicia y del Derecho, toda vez que a pesar de integrar el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, no se encuentra dentro de sus funciones la prestación del servicio de salud. 5 Ley 65 de 1993 – Decreto 4153 de 2011 8 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto a la facultad de recobro, el juez en primera instancia se abstuvo de realizar pronunciamiento referente Al tema, pues se trata de un asunto pecuniario que no debe ser autorizado a través de la excepcional acción constitucional. También estimó, que no es posible la desvinculación de la CLÍNICA CELAD, dado a que en la actualidad existe contrato entre dicha entidad y la EPS CAPRECOM, y de la misma manera no desvinculó a la USPEC, ya que si bien es cierto, no es esta entidad la encargada de prestar el servicio médico a los internos, si debe trabajar armónicamente para velar por una atención integral a los detenidos. En conclusión, decidió el Juez en primera instancia tutelar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna

del señor Luis Alberto Rodríguez Ramos, y en consecuencia ordenó de manera conjunta al INPEC, a la Dirección del EPAMS La Dorada y a la IPS UT UBA adelantar los trámites pertinentes para autorizar, programar y realizar efectivamente la cirugía de herniorrafia inguinal derecha que requiere el accionante para controlar su padecimiento. 9 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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V. LA IMPUGNACIÓN El asesor jurídico de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS, manifestó que es preciso aclarar la competencia de la USPEC, frente a la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad, señalando además, que el marco legal demuestra que es CAPRECOM la entidad competente para garantizar dicho servicio.

Indicó que no tienen competencia para prestar, vigilar o hacer seguimiento al servicio de salud POS que presta CAPRECOM y en lo concerniente a los servicios de salud NO POS, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2496 de 2012, suscribiendo contrato de seguro con QBE SEGUROS S.A. Solicitó que se le conceda la impugnación para que el superior revoque el numeral cuarto del fallo objeto de controversia, y en este sentido desvincular del presente trámite a esa Unidad Administrativa. 10 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Visto el recurso de alzada impetrado por el asesor jurídico de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS, corresponde a esta Sala determinar la existencia de falta de legitimación en la causa por pasiva, de la citada institución.

Para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuará sobre: (i) la prestación del servicio de salud a la población privada de su libertad, y las entidades competentes para dicho fin, (ii) Caso concreto. 11 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De la Prestación del Servicio de Salud a la Población Privada de su Libertad, y de las Entidades Competentes para dicho Fin

3. La ley 1709 de 2014 modificó la antigua ley 65 de 1993, entre otros, los artículos 104, 105 y 106, que regulaban la

prestación del servicio de salud los cuales fueron reformados, con el objetivo de que los presupuestos allí contemplados, permitieran edificar la prestación citada. Las normas contemplan lo siguiente: “SERVICIO DE SANIDAD Artículo 104. (Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 65.) Acceso a la salud. Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento adecuado de todas las patologías físicos o mentales. Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad. En todos los centros de reclusión se garantizará la existencia de una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria. Artículo 105. (Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 66). Servicio médico penitenciario y carcelario. El Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) deberán diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad , incluida la que se encuentra en prisión 12 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Este modelo tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) será la responsable de la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en los cuales se prestará la atención intramural, conforme a los que establezca el modelo de atención en salud del que trata el presente artículo. Artículo 106. (Modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 67). Asistencia médica de internos con especiales afecciones de salud. Las personas privadas de la libertad portadoras de VIH, con enfermedades infectocontagiosas o con enfermedades en fase terminal serán especialmente protegidas por la dirección del establecimiento penitenciario en el que se encuentren, con el objetivo de evitar su discriminación. El Inpec podrá establecer pabellones especiales con la única finalidad de proteger la salud de esta población. El Inpec, con el apoyo de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) y las empresas responsables en materia de salud, cumplirán con los protocolos médicos establecidos para garantizar el aislamiento necesario a los reclusos con especiales afecciones de salud que así lo requieran. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

4. La competencia de los diferentes órganos llamados a garantizar el servicio de salud a esta población, fue motivo de controversia en este trámite, por las diferentes entidades accionadas. De igual manera fue objeto de pronunciamiento por el juez en primera instancia; no obstante es indispensable hacer referencia al pronunciamiento que, en torno a esa temática, expuso el Consejo de Estado: “A su turno, mediante el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, estableció que la población reclusa del país debía ser afiliada al Sistema General de Seguridad Social en

13 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Salud y, en consecuencia, que el Gobierno debía establecer los mecanismos para hacer posible la prestación de tal servicio a los internos de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios del INPEC. No obstante, con el fin de fortalecer las funciones penitenciarias y carcelarias, el Gobierno expidió el Decreto 4150 de 2011, mediante el cual se escindieron unas funciones del INPEC y se creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), esta última, “ con el objeto de gestionar y operar el suministro de bienes y prestación de los servicios, la infraestructura y apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado y eficiente funcionamiento del INPEC”. Así mismo, mediante el Decreto 4151 de 2011, se modificó la estructura del INPEC.

A su turno, respecto al aseguramiento de la población reclusa, se profirió el Decreto 2649 de 2012 que derogó los Decretos 1141 de 2009 y 2777 de 2010, por lo cual, en materia de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa, dispuso: “ARTÍCULO 2º. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECse realizará al Régimen Subsidiado a través de una o varias Entidades Promotoras de Salud Públicas o Privadas, tanto del Régimen Subsidiado como del Régimen Contributivo, autorizadas para operar el Régimen Subsidiado, que determine la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –SPC. Dicha afiliación beneficiará también a los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión”.6 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

5. En la misma línea jurisprudencial, sobre la competencia de la Unidad de Servicios Penitenciarios, ha establecido la Corte Suprema de Justicia en uno de sus más recientes

pronunciamientos7: 6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013).Ref.: expediente Nº 17001-23-33-000-2012-00253-01.Acción de Tutela. Actor: Luis Hernando Tangarife

Suaza. C/. Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario (Inpec) Y Otros.

7 Corte Suprema de Justicia - Sentencia de Tutela Rad. T66.469 M.P. Javier Zapata Ortiz. 14 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…Si bien es cierto reclama la representante de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios no tener responsabilidad en la orden de amparo emitida por el Tribunal, para la Sala es claro que esa entidad tiene como misión el “ Prestar el apoyo necesario para el funcionamiento del sistema carcelario y penitenciario, garantizando los servicios requeridos por el INPEC en materia administrativa, presupuestal, contractual, logística y de infraestructura, con el fin de generar eficacia, eficiencia y transparencia en la gestión de los recursos y contribuir así a que dicha institución se focalice en su función misional, es decir, la custodia, vigilancia, atención y tratamiento integral a las personas privadas de la libertad”. La Unidad, como claramente lo indica en su objetivo misional, debe velar porque el INPEC se focalice en su función de tratamiento integral de la población penitenciaria, y para ello es necesaria la infraestructura y logística que permitan brindar una debida atención en salud, no solo al accionante sino a la integridad de reclusos del centro carcelario, por lo tanto deben esas instituciones trabajar armónicamente y no endilgando responsabilidades una a la otra, pues los dos organismos tienen, dentro del ámbito de sus competencias, que velar por una

atención integral a los detenidos en establecimientos carcelarios…” (Resaltado y subrayado fuera del original)

6. Se colige de lo anterior, que la Ley 1709 de 2014 abordó la temática aquí expuesta, de manera amplia, es decir, reguló la prestación del servicio de salud de forma tal que dicho servicio pueda ser cubierto sin ninguna dificultad; igualmente se puede decir, que existe un completo sistema normativo destinado a reglar la protección del derecho a la salud de los internos. Bajo estos presupuestos, esta Sala analizará el caso expuesto por el accionante.

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7. En el escrito de impugnación, se puede observar que la inconformidad del recurrente, se fundamenta en la falta de competencia que aduce, frente a la reclamación que depreca el accionante.

8. Conforme al marco normativo y jurídico citado anteriormente es menester resaltar, que el Derecho Fundamental a la Salud es de cardinal importancia, dado a que integra el conglomerado de Derechos que son indiscutibles, porque afectan de forma directa la esfera del individuo en su vida y dignidad humana.

Ahora bien, establecido lo anterior se infiere que bajo ninguna circunstancia pueden ser desconocidos y vulnerados, por ende la Sala comparte la decisión del Juez referente a las órdenes

impartidas en el fallo proferido.

9. En cuanto a la obligación que corresponde a la USPEC, y siendo éste el motivo de apelación frente al fallo de primera instancia, considera la Sala que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios debe junto al INPEC, ocuparse solidariamente de custodiar la efectividad en la prestación de servicios de salud, aunque directamente no le esté atribuida dicha función.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello porque dentro de sus funciones se encuentra la de desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios.8 En conclusión, La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, tiene la obligación de desarrollar todas las gestiones necesarias y de su competencia para la satisfacción del derecho a la salud del accionante, máxime cuando se advierte una violación de derechos de una persona (recluso) que se encuentra en estado de debilidad manifiesta. Siendo así, se confirmará en su integridad el fallo impugnado.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la decisión

emitida por el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada (C). 8 Artículo 5, numeral segundo del decreto 4150 de 2011. 17 Tutela 2ª Instancia No. 2015 00102 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 18