TSDJ Manizales - SP20150011801-ROS

Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

Accionante: Rosalina Acevedo Mejía

Afectado: Rubiel José Loaiza Tabares Accionado: Dir. Territorial de Salud de Caldas y CAPRECOM Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.249 Manizales, Caldas, tres (03) de agosto de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor AANNTTOONNIIOO JJOOSSÉÉ JJAARRAAMMIILLLLOO RROOMMÁÁNN,, Director Territorial de CAPRECOM E.P.S., contra la sentencia del dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) mediante la cual el JJUUZZGGAADDOO PPEENNAALL DDEELL CCIIRRCCUUIITTOO DDEE SSAALLAAMMIINNAA (C), amparó los derechos fundamentales

invocados por RUBIEL JOSÉ LOAIZA TABARES.

II. ANTECEDENTES En el escrito tutelar, la señora Rosalina Acevedo Mejía agente oficiosa del señor Rubiel José Loaiza Tabares, manifestó que el

1 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

Accionante: Rosalina Acevedo Mejía

Afectado: Rubiel José Loaiza Tabares

Accionado: Dir. Territorial de Salud de Caldas y CAPRECOM

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal afectado cuenta con 62 años de edad, está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud CAPRECOM EPS nivel 2 del sisben. Narró que el señor Loaiza Tabares padece “ULCERA GÁSTRICA AGUDA CON HEMORRAGIA”, y a consecuencia de esto el primero (1) de junio de dos mil quince (2015) el médico tratante Ángel Yesid Mercado de la Barrera, le ordenó una “Endoscopia de vías digestivas altas y manejo por gastroenterología”, la cual hasta el momento de presentación de la actual acción de tutela no ha sido realizada, argumentando que “no hay camas”, afectando así su estado de salud. Con fundamento en lo anterior, la agente oficiosa solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, integridad personal y a la vida, y en consecuencia pretendió que se le ordene a CAPRECOM y a la DTSC y/o a quien corresponda, que de manera inmediata disponga realizar “ENDOSCOPIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS Y MANEJO POR GASTROENTEROLOGÍA”, posterior tratamiento médico integral que requiera en razón de su enfermedad. Adicionalmente solicitó reconocer a favor del accionante y de un acompañante los gastos de transporte, alojamiento y manutención en que tenga que incurrir con ocasión del tratamiento médico para 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal trasladarse a la ciudad donde se autorice y además la exoneración de copagos, todo lo anterior debido a la falta de recursos económicos.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Dirección Territorial de Salud de Caldas, manifestó que según lo expuesto en el escrito de tutela, el accionante está afiliado a la EPS CAPRECOM, y por lo tanto toda atención en materia de salud específicamente la solicitada por el accionante se encuentra incluida en el POS-S, y debe ser asumida por dicha entidad.

Argumentó que no es cierto, que la atención del paciente ni la petición en cuanto a los gastos de traslado debe ser asumida por esta entidad, pues el tratamiento médico y el suministro de viáticos que requiere el accionante, es responsabilidad única y exclusiva de la EPS; fundamentó lo anterior en la Resolución 5521 de 2013 artículos 124 y 125 del Ministerio de Salud y Protección Social y en el pronunciamiento respecto al tema de la Corte Constitucional en la Sentencia T-206 del 2013. Por lo tanto, solicitó desestimar las pretensiones en contra de esta entidad y la desvinculación de la misma de toda responsabilidad en la presente acción de tutela, toda vez que sin el menor asomo de 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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Accionado: Dir. Territorial de Salud de Caldas y CAPRECOM

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal duda, la competencia para asumir la atención en salud radica de manera categórica en cabeza de la E.P.S. CAFESALUD. 2. la EPS CAPRECOM pese a estar debidamente notificada de la acción de tutela en su contra y la medida previa ordenada por el despacho en primera instancia, guardo silencio frente a la misma y no dio cumplimiento a la orden impartida.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia, en primer lugar, fundamentó su providencia destacando el derecho a la salud, y en consecuencia mencionó diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional en donde se refiere a la temática planteada, la Sentencia T-760 de 2008, Sentencia T-085 de 2007, T-597 de 1993, entre otras que resaltan el carácter fundamental del derecho a la salud.

Manifestó además, que en base a las palabras de la Corte, es claro que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios de médicos contemplados en el POS, de esta manera no permitir la realización de un examen o una valoración constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que en relación con la medida previa ordenada por el

juez en primera instancia, con el fin de que se le practicara al accionante el examen requerido, CAPRECOM EPS no cumplió con la orden impartida y ante tal situación la familia del paciente debió realizarle esa valoración especializada de manera particular. Explicó que los servicios requerido por el paciente se encuentran dentro del POS, como se consagra en la Resolución 5521 de 2013, anexo 2. En consecuencia argumentó el a quo, que CAPRECOM EPS quebrantó de manera flagrante los derechos fundamentales de un paciente hospitalizado, y adicional a esto incumplió la orden de un juez constitucional para la salvaguarda de las garantías ya afectadas. Establecido lo anterior, el juez de primera instancia ordenó compulsar las piezas procesales pertinentes ante la Fiscalía General de la Nación, Superintendencia Nacional de Salud y Procuraduría General de la Nación, para que cada una de ellas y dentro de sus competencias, investigue la conducta en que haya podido incurrir el Dr. José Jaramillo Román, en calidad de Director Territorial de

CAPRECOM EPS.

5 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En lo referente a la realización del examen que particularmente tuvo que asumir la familia del afectado, el despacho no encontró razón jurídica para ordenar la realización del procedimiento en comento, no obstante pese a que no fue petición del accionante,

CAPRECOM EPS deberá rembolsar a el actor los valores en que debió de incurrir ante el no cumplimiento de la medida provisional. Añadió que ya existe un concepto claro acerca de la patología que presenta el agenciado, por tanto, se tiene que en el futuro deberá de recibir otro tipo de atenciones médicas y adicionalmente manifestó, que no se le han prestado oportunamente los servicios de salud requeridos, por lo tanto el despacho consideró necesario disponer la prestación del tratamiento integral a favor del paciente en lo que respecta a la patología diagnosticada y denominada como

“HEMORRAGIA GASTROINTESTINAL Y ÚLCERA GÁSTRICA

AGUDA CON HEMORRAGIA”.

Expuso que no es necesario que expresamente se diga en la parte resolutiva de la tutela que deba operar el recobro, pues con la simple advertencia de que eventualmente un servicio médico no le corresponde asumirlo a la entidad promotora de salud, es suficiente para que esta acuda a su reclamación. 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El a quo ordenó a CAPRECOM EPS, que sufrague los costos de transporte, alojamiento y manutención del paciente y de un acompañante, de esta manera garantizarle su acceso al servicio de salud en condiciones dignas, lo anterior siempre y cuando deba de pernoctar en otras ciudades en razón de la atención médica que

solicita. También concluyó en lo concerniente al tema de la exoneración de los copagos, que la jurisprudencia a trazado unas reglas probatorias específicas para determinar la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla, y en el presente evento se cumplen a cabalidad los mencionados presupuestos, es decir, se trata de un grupo familiar que no trabaja, pertenecen al régimen subsidiado en el nivel dos del sisben y afirman no tener capacidad de pago. Ahora bien, establecido lo anterior, el accionante se exonera de la cancelación de copagos y CAPRECOM EPS no podrá oponerle el cobro para la prestación de los servicios de salud. 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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VI. LA IMPUGNACIÓN El señor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN Director Territorial de CAPRECOM E.P.S., interpuso recurso de apelación contra el fallo de la referencia.

Señaló que disiente específicamente con lo relacionado a la facultad de recobro que el juzgado no estableció, y al rembolso en que incurrió la accionante ante el incumplimiento de la medida provisional, ya que de esta manera están reconociendo una prestación económica que no fue debatida dentro del procedimiento de tutela, y además porque ello no comporta para nada la

vulneración de derechos fundamentales. En conclusión solicitó, que se revoque el numeral cuarto del fallo de tutela proferido el día diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015), por cuanto no corresponde a una condición de debate dentro del trámite constitucional, por considerarse una reclamación de tipo económica, y adicionalmente pretendió que se le faculte el recobro ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas por los emolumentos originados que legalmente no le competen reconocer. 8 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con el asunto discutido en sede de primera instancia, y la argumentación que requiere la solución del asunto concreto, la Sala abordará las siguientes temáticas: (i) la agencia oficiosa, (ii) si es procedente conceder la facultad de recobro a través de la acción de Tutela y (iii) la acción de tutela para solicitar el reembolso de prestaciones económicas.

La legitimidad de la agente oficiosa en el sub judice

3. La actuación ha demostrado que el señor RUBIEL JOSÉ

LOAIZA TABARES, sufre serios quebrantos de salud, según se ha descripto supra, lo que dificulta en extremo que pueda el acudir directamente –por sus medios—ante las autoridades judiciales, en 9 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demanda de la protección constitucional de sus derechos. Por ende, en los términos del D. 2591 de 1991, es dable admitir el agenciamiento de derechos ajenos, por parte de su cónyuge, Rosalina Acevedo Mejía. De la facultad de recobro

4. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema

General de Seguridad Social en Salud. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer

el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional.

5. En consecuencia, la entidad territorial o el FOSYGA no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos

resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. La acción de tutela para solicitar el reembolso de prestaciones económicas.

6. La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias se

pronunció frente al tema objeto de debate: 11 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En efecto, es claro que las prestaciones establecidas en el P.O.S. no solamente implican la concreción material del servicio mismo, sino también el cubrimiento de los costos que éste genere, obligación que de ninguna manera puede ser traslada al afectado. Por tal razón, respecto de la segunda de las dimensiones señaladas, esta Corporación ha sostenido que “aun cuando las controversias en torno a la responsabilidad patrimonial respecto de los servicios incluidos dentro del Manual de procedimientos del POS., parecieran de índole netamente económica y por tanto ajenas a la esfera de competencia de la acción de tutela, ello no es del todo cierto, por cuanto la cobertura económica del servicio, cuando éste se encuentra incluido en el plan de atención médica correspondiente (v.g. el POS), hace parte de la dimensión iusfundamental del derecho a la salud .” 2 “En conclusión, el derecho a la salud, en razón de su estrecha relación con el principio de

la dignidad humana y en la medida en que se traduce en un derecho subjetivo como consecuencia de la determinación del régimen de servicios médicos exigibles al Estado, transmuta de derecho prestacional a derecho fundamental exigible a través del mecanismo de amparo constitucional. En ese sentido, el hecho de que las empresas prestadoras de servicios de salud -sean éstas del régimen contributivo o del subsidiado-, nieguen el reconocimiento de las prestaciones que se encuentra definidas dentro del Plan Obligatorio de Salud, comporta una vulneración de un derecho de carácter fundamental.” 3 (Resaltado y subrayado se encuentra por fuera del texto original) En relación a la jurisprudencia citada con antelación, es claro para este órgano colegiado que la EPS prestadora de salud en este caso CAPRECOM, no debe dejar en cabeza del afiliado los valores que se generen por medicamentos, exámenes, tratamientos y demás servicios de salud que el mismo requiera y que se encuentren dentro del POS. Ahora bien, establecido lo anterior, el señor Rubiel José Loaiza Tabares, interpuso acción de tutela en contra de CAPRECOM EPS, 2 Sentencia T-662 y T-869 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 3 Sentencia T-650 del 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 12 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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Sala Penal especialmente solicitando la realización de “ENDOSCOPIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS”, examen el cual fue ordenado por el juez en primera instancia como medida provisional, no obstante, la entidad accionada omitió dicho mandato y no realizo el examen en cuestión. En consecuencia fue la familia del afectado a quienes en vista de la negativa de la entidad demandada, les correspondió asumir los gastos de la realización del examen.

7. En la misma línea jurisprudencial la Corte en Sentencia T070 de 2008, MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, argumentó: “…La Corte Constitucional reiteradamente ha señalado en su jurisprudencia, que la acción de tutela no es un mecanismo diseñado con el fin de obtener el reembolso de dineros por la asunción de gastos médicos .Con todo, ha considerado que esta regla no es inflexible y excepcionalmente el juez de tutela puede ordenar el reembolso de sumas de dinero gastadas en servicios médicos. En el presente caso se reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para ordenar el reembolso de gastos, ya que se constató que tres de los cuatro servicios médicos ordenados por el médico tratante, negados por la EPS, si se encontraban incluidos en el POS, además, dichos procedimientos fueron ordenados al ingresar por el servicio de urgencias a la Clínica AMI, bajo la advertencia del médico tratante de que no podía posponerse su realización, razón por la que se vio obligado a cancelar su costo…”(Resaltado y subrayado por fuera del texto

original) De lo anterior se deduce que fueron claramente trasgredidos los derechos a la salud y a la vida del señor Loaiza Tabares, al negarle el examen que según la resolución 5521 del 2013 se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud con el código 45.1.6 y 13 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal denominado “ESOFAGOGASTRODUDENOSCOPIA (EGD) CON

BIOPSIA CERRADA”.

8. Por lo tanto, tal y como lo manifiesta la jurisprudencia nombrada el juez de tutela puede ordenar el rembolso de sumas de dinero gastadas en servicios médicos, en virtud a las facultades ultra y extra petita que bien puede ejercer como se consagró en la Sentencia T464 del 2012: “Para la Sala es claro que, dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario

significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reiterala vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.”(Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Con base a lo anterior es preciso aclarar que pese a que la agente oficiosa del señor Rubiel José Loaiza Tabares no solicitó expresamente el rembolso de los costos generados en relación con el examen realizado, dado a que el mismo se llevó a cabo durante el trámite de la presente acción tutelar por una evidente omisión de la 14 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EPS CAPRECOM; es deber del juez de tutela velar por la protección de los derechos fundamentales y en consecuencia realizar las acciones pertinentes.

9. Por último se ratifica la posición de la Corte Constitucional anexando una aparte de la sentencia T-1066 de 2006 MP. Dr.

Humberto Sierra Porto:

“La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que por regla general, la acción de tutela no procede para ordenar el reembolso de dineros que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, han tenido que invertir en tratamientos, medicamentos o elementos, prescritos por sus médicos tratante, y en general para reclamar el pago de acreencias de contenido económico. Empero, de manera excepcional se ha aceptado que este medio de defensa judicial es procedente para ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención de medicamentos, a manera de indemnización en abstracto (art. 25 del Decreto 2591 de 1991), cuando la actuación de la entidad demandada no tenga asidero jurídico, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales de sus usuarios, avalada en gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional, referida a que los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud integran el ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, además de no asumir su papel de garantes institucionales de hacer eficaces de los derechos fundamentales de las personas (art. 2 C.P.)”.(Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR 15 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00118 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA ÍNTEGRALMENTE el fallo de primera instancia. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 16