TSDJ Manizales - SP20150097801 JAM

Pro ceso No. 20150097801

Procesado: James Ariel Arias Quintero

Deleito: Tráfico Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 070 Manizales Caldas, treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por el apoderado del señor JJAAMMEESS AARRIIEELL AARRIIAASS QQUUIINNTTEERROO, quien fuera condenado de manera anticipada, merced a preacuerdo en etapa de juicio oral, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, al haberlo hallado AUTOR del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (“llevar consigo cocaína”), a la pena principal de diez (10) meses y veinte (20) días de prisión y multa de $ 214.783.33, con un plazo para su pago, de doce (12) meses. Se le impuso la accesoria que norma el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal art. 44 CP, por un término igual al de la pena principal. Se le negó el subrogado que norma el art. 63 y el sustitutivo del art. 38, ambas

del CP.

II. HECHOS Se describieron en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: “En la madrugada del 5 de julio del año anterior, miembros de la Policía Nacional que

realizaban labores de vigilancia por la carrera 19 con calle 22 de la ciudad, interceptaron al señor ARIAS QUINTERO y al requisarlo le encontraron 21 envolturas con material en polvo similar al conocido como "basuco", por lo que se le retuvo para su judicialización. El peso de lo hallado fueronV10 gramos con 900 miligramos y la prueba de identificación preliminar homologada, arrojó resultado positivo para COCAÍNA”

III. LA ACTUACIÓN PROCESAL Capturado en flagrancia el aquí justiciable, fue llevado ante juez de garantías –julio 5 de 2015-- quien en su día le imputara el delito de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, cargo que rehusó (Cfr. fls. 5 y 6). La acusación formal se le hizo el 9 de septiembre de 2015 (f. 14) por idéntica conducta punible. La preparatoria tuvo suceso el 11 de abril de 2016 (f. 33). El día 28 de julio de 2016 (f. 65) se llevó ante la juez de conocimiento, el preacuerdo celebrado por las partes, en virtud del cual ARIAS

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aceptaba los cargos, si se le reconocía haber actuado en

condiciones de marginalidad. El despacho a quo controló la legalidad del acuerdo, cuidándose de hallarlo exento de vicios, por lo cual procedió a declararlo conforme a derecho. El fallo a quo se editó el 15 de noviembre de 2016 (f. 86).

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de un detallado exordio sobre los pormenores que acompañan el sistema de la TAP, el a quo se adentró en las particularidades del sub judice, para estimar demostrada la tipicidad del hecho, con la captura en flagrancia y las contrastaciones derivadas de la PIPH y el análisis de laboratorio, lo que no ofrecía hesitaciones en punto de la condición narcótica de los elementos hallados en poder de Arias, en cantidad de veintiún papeletas.

De manera subsiguiente detalló cómo ese comportamiento era antijurídico y agotado con culpabilidad, por lo cual estimó del caso, cobijar con sanción privativa de la libertad al nombrado Arias Quintero. La tasó de la manera supra dicha. Y a ello anejó la negativa de beneficiar con la suspensión condicional de la ejecución 3 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la pena o sustituir la prisión por su ejecución domiciliaria, dado que existían obstáculos para ello. En el primer caso, por existir prohibición legal y, en el segundo, --básicamente-- por no comparecer el factor subjetivo.

V. LA IMPUGNACIÓN En alzada se vino el titular de la defensa, para insistir ante el ad quem en que ARIAS QUINTERO era justo merecedor del subrogado que norma el art. 63 CP. Para ello adujo el letrado que “consideramos que no hay tal que el artículo 68 A., del C.P. como quedó reformado por la ley 1709/14, esté mandando de manera clara y categórica que, en todos los eventos donde se condena a una personas por un delito relacionado con el fenómeno del narcotráfico, haya de purgarse la pena por el condenado (a), en privación de su libertad.” Tal idea la realzó el apelante, echando mano de los argumentos que justifican la necesidad de un derecho penal únicamente sobre la base de ser ultima ratio y en todo caso, solo con poder de actuación en frente de atentados serios contra los derechos ajenos. Y por ello llama la atención enfatizando en que los jueces “no se pueden limitar simplemente a exponer que la ley es clara y manifiesta al prescribir o mandar éste o aquel aspecto y que por lo tanto no queda otro camino diferente a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplicarla sin más..”; en fin: “Se trata sí, de que al momento de aplicar esa ley al caso concreto, se tomen en cuenta todos los mandatos constitucionales y jurisprudenciales que más se

avengan con el respeto al hombre o mujer en concreto que habrán de ser destinatarios últimos de las sanciones, sin nunca olvidar el contexto, digamos histórico, mismo contexto que — acompañado de manifestaciones legales, jurisprudenciales, doctrinales y políticas— coincide en afirmar que a personas que cometen algunas conductas enmarcadas dentro del fenómeno del narcotráfico (consumidores, adictos, portadores de pequeñas cantidades etc.), debe dárseles un tratamiento diferenciado, desaconsejando ellos, por supuesto, la cárcel.” De la mano del criterio aislado, de un magistrado de otro Tribunal patrio, el defensor insiste en que la prohibición del art. 68 no se extiende a todos los verbos rectores del tipo que conmina con pena el tener que ver con estupefacientes; que por ello debe mirarse cada caso y que, en resumidas cuentas, es claro que en la exposición de motivos de la Ley 1709, lo que se perseguía era un uso racional de la cárcel. La defensa discute que no está probado que ARIAS sea traficante y que debe cobijársele con el in dubio pro reo; y remata aduciendo que “Consideramos que para ordenar la privación de la libertad de una persona que tiene esposa, que tiene hijos, que tiene una mamá, se debe ser más rigurosos al momento de de (sic) tomar tamaña decisión de tal manera que el justiciable puede saber a ciencia cierta qué es lo que hace que su conducta penal sea de tal gravedad que no le deja alternativas a la judicatura, diferentes a cambiarles su vida de un modo tal.” Afirma que “no se probó ningún

ánimo de tráfico, de venta etc., y es acá, se insiste, donde deben operar los principios como los arriba mencionados.” 5 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La defensa vuelve y cava en el argumento de que no se ha probado ánimo distinto de consumir: “Digo consumir, respetados Magistrados (as), porque sigo entendiendo que, a falta de una prueba que diga lo contrario, habremos de suponer, en cabeza de Ariel, la intención más benigna para él al momento de la comisión de la conducta punible por parte del procesado y, por motivo de principios como el pro homine. Según lo dicho, se van entonces a equiparar, en cuanto al dolo, en cuanto a la gravedad etc., acciones como transportar, por ejemplo cien gramos de basuco, con la intención de sacarlos del país o el sorprendimiento en flagrancia en la venta de 10 —o menos— gramos de basuco, con la conducta por la que hoy se encuentra condenado James Ariel? Cuántas veces su afamado Tribunal habrá dicho que no es lo mismo?, porque no es lo mismo.” (…) “No se pueden mandar para la cárcel a personas como el acá condenado, lo mismo que se manda a una persona que se encontraba vendiendo estupefacientes, a la que le incautaron, por ejemplo 10 kilos o menos de basuco, de marihuana etc., y que, se supo, en aquel caso hipotético, era para la venta. Entonces, como consideramos que, amén

por lo mencionado en las citas hechas arriba sobre la falta de motivación y su incidencia en el Debido Proceso y, además por lo también dicho sobre el mismo asunto, en los numerales 5° y 4° y 6° del los arts. 138 y 139 del C.P.P., respectivamente, Ariel se encuentra detenido de manera irregular e ilegal (falta de motivación como causal de nulidad con todas sus consecuencias), pedimos con todo respeto a nuestro tribunal que se sirva ordenar la libertad inmediata del citado procesado.” De esta manera, el defensor reduce su disenso al siguiente petitum: “Y, como petición adicional y de fondo que está inserta igualmente en este escrito de disenso, ruego a ustedes revocar el fallo hoy en vigor en contra del señor Arias Quintero y, en su lugar conceder a favor del mismo señor, el subrogado traído por el artículo 63 del C.P. y por las razones expuestas.” 6 Pro ceso No. 20150097801

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. A esta Sala atañe, en los términos del art. 34-1° del C. de P.P., el conocimiento de la alzada propuesta.

Problema jurídico 2. ¿Puede ser beneficiado con el subrogado que norma el art. 63 del C.P., quien es sorprendido llevando consigo estupefacientes –basuco-- en 10 gramos, dispuestos en 21 papeletas, y que ostenta

en su haber un par de condenas penales extinguidas? La pretensa nulidad

3. En varias ocasiones en la exposición del opugnante, se dice que la decisión carece de motivación. Y ello por cuanto de manera asaz plural, la a quo remite a decisiones de esta Corporación y de la CSJ, para dar fundamento a sus conclusiones.

La Sala no hará muy profundas reflexiones sobre este tópico. Lo primero, porque cualquiera observador imparcial, que se ocupe de revisar el texto del fallo atacado, podrá estar o no de acuerdo 7 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con lo que allí se dice, pero lo que si no podrá afirmar con la contundencia del apelante, es que no haya una motivación, sensata, bastante y completa de las materias pertinentes.

4. No es así, exagerado, tildar de audacia intelectual y no apenas de un nudo desaguisado, lo que afirma el recurrente. La Señora Juez a quo, con competencia, cita varias providencias de este Tribunal y algunas de la H. Corte Suprema, para darle pie a su afirmación de que el art. 68 CP prohíbe beneficios para quien es sorprendido en las actividades que se relacionen con el tráfico de estupefacientes.

Sucede que al muy digno defensor, no le convence esa tesis y para ello argumenta de la mano de un salvamento de voto de un Magistrado del Tribunal Superior de Medellín. Que, dígase de paso,

es una opinión aislada, un voto particular y—claro—una apreciación respetable. Pero no es doc. dom. ni siquiera en su Corporación. Y vueltos al tema, pretender que la sentencia atacada carece de motivación, porque gran parte de su apoyatura lo es la jurisprudencia nacional y local en vigor, es cuando menos irrespetuoso con el juez, que haciendo uso de las herramientas pertinentes, funda su criterio, lo escribe, lo defiende y lo refuerza con lo que otros opinan sobre el tema. No es ninguna novedad 8 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recordarle al letrado, que así ha funcionado la jurisdicción desde centurias y que el propio sistema anglosajón trabaja casi de manera exclusiva, sobre precedentes. Nada distinto es lo que ha hecho aquí la togada que editó el fallo a quo. El contenido del art. 68-A CP.

5. Esta disposición –al momento de los hechos—era del siguiente tenor: “Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales.

Modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente: No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea

efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, 9 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de

armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal. (…)” (Se subraya por la Sala). De esta manera, la cuestión se reduce a lo siguiente: ¿dentro del texto prohibitivo “No se concederán: la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo…” “a quienes “hayan sido condenados por” “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones” no ha de entenderse incluido a quien es nudo consumidor o, en todo caso, a quien no es vendedor? La tesis de este Tribunal como bien se refleja en el fallo a quo –al que nos remitimos para evitar innecesarias trascripciones—es que cuando el legislador ha proscrito agraciar a ciertas personas con algunos beneficios penales, en tratándose de estupefacientes, se extiende no apenas a la venta, exportación o comercialización en cualquiera forma, sino –como bien lo dice la regla—a todas las 10 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delincuencias que atañen al fenómeno delincuencial de los sicotrópicos –o sea tráfico y demás infracciones relacionadas--. Argumentar sobre la base de que el consumidor –como podría serlo ARIAS QUINTERO—no está cobijado, es una impropiedad pues, ya se sabe que entre nosotros, la jurisprudencia ha avanzado ostensiblemente sobre la base de que el nudo consumidor, no es sujeto del derecho penal.1 En tal sentido, nos hallaríamos ante una sentencia inconstitucional, que habría penado a un enfermo y no a una persona inmersa en el delito de tráfico de estupefacientes.

6. A más de ello ha de recordarse al señor defensor, que sus razones merecen una mejor causa, pues, ciertamente el discurso del derecho penal mínimo y, en general, la minimización del uso de la cárcel, es una aspiración que cualquiera persona sensata, debe defender, de cara al ECI de nuestras cárceles (Cfr. SU-752/15).

Pero sucede que su prohijado –señor Defensor-- aceptó los cargos, por llevar consigo 21 papeletas de basuco (más de diez gramosde sustancia a base de cocaína) y rehusó discutir ser un nudo consumidor. 1 Cfr CSJ, Radicación 41760 (SP2940-2016), (Aprobado en acta Nº71), nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016) y SP4131-2016, Radicación 43512, decisión de seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016), MP. EUGENIO

FERNÁNDEZ CARLIER.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así que no son los jueces autores ahora de la perfidia de tratarlo bien al inicio y luego defenestrarlo a la cárcel. No, señor defensor: Ud y su poderdante se negaron al debate público, en un escenario de contradicción, para mostrarle al Estado y a la sociedad, no apenas lo equivocado de la imputación de la Fiscalía, sino la condición de enfermo digno de atención por su adicción, del

señor ARIAS QUINTERO.

En tales condiciones, insistir en que ARIAS QUINTERO debe ser tratado como adicto, es una deslealtad procesal, pues, si aceptó los cargos fue justamente por sentirse culpable del delito imputado. Y la presencia del defensor y sus razones, ante la juez de la causa, avalaron que hubo consentimiento libre e informado para cambiar el escenario de una posible pena larga, por una recortada y minimizada, merced al reconocimiento de una atenuante de hondo calado dada su magnitud reductora de la pena.

7. Y ya venidos a lo innegociable, a la juez de la causa le tocaba aplicar el criterio que a bien tenía, en punto a que los beneficios se niegan a todos aquellos involucrados en esta delincuencia –esto es, desde quienes trafican con precursores, hasta quienes conservan, llevan consigo, destinan inmuebles para el consumo, utilizan ilegalmente pistas de aterrizaje, y un largo

etcétera--. 12 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Sala sostiene que la prohibición es de carácter objetivo, esto es, que por mucho que otras razones de estirpe subjetiva, aconsejaran no aherrojar a la persona condenada por un delito relacionado con el tráfico de estupefacientes, el legislador en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, a cuyo amparo actúa, no podría desconocer tan hialina directriz político-criminal. Y esto no es apenas criterio de esta Sala; también lo es de la Corte Suprema como puede verse en las afirmaciones hechas como obiter dicta, en la decisión de 24 de febrero de 2016, SP21682016, Radicación No. 457362.

8. Las razones del señor defensor, son asaz respetables. Pero la Sala entiende –de la mano de la Corte-- que la prohibición tantas veces dicha, es objetiva. Asimismo, que el haber aceptado los cargos merced a un preacuerdo, reduce las posibilidades argumentativas sobre la base de ser ARIAS, un nudo consumidor. 2 “En efecto, sostuvieron que como la pena prevista para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes oscila entre 96 y 144 meses de prisión -inciso tercero del artículo 376 de Código Penal, sin la diminución punitiva contemplada en el inciso tercero del artículo 30 ejusdemy la mínima supera los cinco años de que trata el original

artículo 38 ibidem, era obligado hacer la confrontación con el 38B, introducido por la Ley 1709 de 2014; empero, tampoco a su amparo había lugar a ella porque el injusto está enlistado dentro de los expresamente prohibidos por el precepto 68A.” 13 Pro ceso No. 20150097801

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente la Sala entiende que tratar de ir en contra del listado que el legislador dispuso –por razones de política criminal— excluir de beneficios, es una invitación a la prevaricación, que respetuosamente declinará. Por las razones anotadas, el proveído confutado, se confirmará de manera integral.  Por lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES –Sala de Decisión Penal—Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA íntegramente la decisión apelada, por medio de la cual se condenó al señor JJAAMMEESS AARRIIEELL AARRIIAASS QQUUIINNTTEERROO,, AUTOR del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (“llevar consigo cocaína”), por las razones que atrás se han expuesto. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa, señale las causales invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 15