TSDJ Manizales - SP2016-00001-01-

Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

Accionante: Alba Lucía Gonzáles Bedoya Accionado: Departamento de Caldas y otros.

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 026 Manizales, Caldas, dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora AALLBBAA LLUUCCÍÍAA GGOONNZZÁÁLLEESS BBEEDDOOYYAA, contra la sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), declaró improcedente la acción constitucional.

II. ANTECEDENTES Mencionó la accionante, que la Asamblea Departamental de Caldas realizó convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal General del Departamento, dando cumplimiento a la Resolución 0084 del 26 de noviembre del 2015. Indicó que se realizó la prueba de conocimientos, evaluación de

antecedentes y experiencia, y posteriormente se publicaron los resultados en donde la accionante ocupó el quinto puesto, siendo la única mujer dentro del listado. Puntualizó que la Asamblea de Caldas dio a conocer el nombre de los tres aspirantes que alcanzaron el puntaje consolidado, los cuales fueron única y exclusivamente hombres, omitiendo claramente la inclusión de la mujer. Posterior a esto la accionante interpuso recurso de apelación, el cual dejó debajo de la puerta de la sede de la Asamblea al no encontrarse nadie en el momento, y adicionalmente indicó que a la fecha no ha recibido respuesta alguna del trámite de este recurso y mucho menos de su recibido vía correo electrónico. Añadió que la corporación accionada incumplió el artículo sexto de la Ley 581 del 2000, en donde se consagra la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. 2 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente solicitó que se suspenda el proceso que viene adelantando la Asamblea Departamental de Caldas para la elección del Contralor General de Caldas, periodo 2016 a 2019. Así mismo pretendió que se invalide la terna constituida y notificada el 29 de diciembre de 2015, por ser violatoria a las disposiciones legales, y en consecuencia que se conforme una nueva terna en donde se le incluya, dando cumplimiento a las normas de

orden constitucional y legal que así garantizan la participación de la mujer en igualdad de derechos y oportunidades.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. El Señor Juan Carlos Pérez Vásquez, afirmó que la Asamblea Departamental de Caldas el 26 de noviembre del año 2015, expidió la Resolución 084 mediante la cual estableció los parámetros de la convocatoria pública abierta para la elección del contralor General de Caldas, siguiendo los parámetros del Acto Legislativo 02 de 2015.

Advirtió que desconoce que puesto haya ocupado la accionante en los resultados de la prueba de conocimientos, antecedentes y experiencia, solo resaltó que su situación 3 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal correspondió a una valoración acorde a los criterios señalados en el acto administrativo. Adicionalmente manifestó que la terna publicada nada tiene que ver con la condición de género, sino de habilidades y aptitudes para el ejercicio del cargo. Mencionó que la forma en la que la accionante comenta que entregó el recurso de apelación no es la correcta según el Código de Procedimiento Administrativo, pues no estaba en el momento un servidor público que se hiciera responsable de su recepción, y tampoco hay constancia ni evidencia del acto, por lo tanto la Dra. Gonzáles no interpuso ningún recurso. Citó diferentes normas y jurisprudencias que se refieren específicamente a la inclusión de la mujer, y en consecuencia

expresó que la Señora Alba Lucía Gonzáles no ha sido objeto de ninguna práctica discriminatoria por razón de su condición femenina, y por lo tanto solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda.

2. La Asamblea Departamental de Caldas, inicialmente citó la Ley 581 del 2000, la cual se pronunció sobre el derecho a la igualdad de las mujeres, y en donde explícitamente se estableció

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que “cuando la designación deba realizarse a través del sistema de ternas, la respectiva terna debe estar integrada por lo menos con una mujer”. Sin embargo de igual forma mencionó la Sentencia C371 del 2000, en donde se declaró la inexequibilidad condicionada del artículo 6 de la Ley anteriormente mencionada así: “bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurran distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que ésta sea una obligación inexorable” Adicionalmente se refirió sobre la notificación de las providencias judiciales en materia de tutela, y en consecuencia aclaró que según el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, las Asambleas Departamentales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen funciones asignadas por la Constitución Política y la Ley, razón por la cual no tienen capacidad legal para comparecer como demandante. Y por lo tanto se debe presentar la tutela en contra del Departamento de Caldas.

En razón a lo anterior pidió que se declarara la nulidad de todo lo actuado, y en consecuencia se absuelva a la Asamblea Departamental de Caldas de todo cargo y condena. 5 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia en fallo del diecinueve (19) de enero del dos mil dieciséis, como primera medida advirtió que el acto administrativo que convocó al concurso para la conformación de la terna para elegir contralor general del Departamento de Caldas, no vulnera el debido proceso.

Adicionalmente aclaró que el proceso de integración de la terna no fue el resultado de una facultad discrecional de la Mesa Directiva de la Asamblea, sino producto de un proceso de convocatoria pública abierta que permitió, luego del agotamiento de unas fases o etapas, determinar quiénes fueron los participantes que obtuvieron los mejores puntajes, correspondiéndole a los tres primeros la posibilidad de integrar la terna. Por lo anterior consideró el A quo que no es posible revocar la terna publicada el día 30 de diciembre de 2015 y confirmar una nueva en la que se incluya el nombre de la accionante. Añadió que las argumentaciones que presenta la demanda de tutela, para pretender su inclusión en la terna, obedece a un análisis que debe debatirse en el escenario ordinario y propio de la Justicia

Contenciosa Administrativa, como Juez natural de la causa. 6 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Citó la Sentencia C-371 del 2000, para referirse a la interpretación adecuada y correcta del artículo 6 de la Ley 581 del 2000, y explicó que la Corte declaró inconstitucional la expresión “y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta Ley” Por consiguiente esclareció que la disposición no trae como excepción el caso de la accionante en tutela y por ende en ningún momento se vulneró el derecho a la igualdad de la Dra. Alba Lucía Gonzáles Bedoya, frente a los ternados, ya que la terna se conformó con las personas que obtuvieron los tres puntajes más altos y en cambio la participante ocupó el quinto lugar. En definitiva resaltó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo aplicable a este asunto, ya que existe otra vía judicial, sin que medie situación de impostergabilidad, gravedad, urgencia e inminencia que demuestren un perjuicio irremediable en su contra. 7 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por todo lo expuesto el Juez de instancia decidió no tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la accionante, al tornarse improcedente la acción de tutea para tal fin.

V. LA IMPUGNACIÓN La señora ALBA LUCÍA GONZÁLES BEDOYA, accionante dentro del trámite procesal, reiteró la situación fáctica narrada en su escrito inicial al igual que los argumentos expuestos en el mismo; y adicionalmente hizo referencia a la Resolución N° 88 del 24 de diciembre del 2015 del Concejo de Manizales, por la cual se efectúa la convocatoria para la elección del Contralor Municipal.

De la Resolución mencionada, indicó que en esta se advierte que para la conformación de la terna se tendrá la inclusión de una mujer dentro de la misma y seguidamente indica “de no encontrarse dentro de los tres primeros lugares la representación femenina este cupo corresponderá a la mujer con el mayor puntaje”. Por último expresó que la acción de tutela es el único medio eficaz para proteger los derechos conculcados, ya que los procesos 8 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de selección tienen términos muy cortos, por lo que cualquier otro tipo de medio de control sería inocuo. De esta manera pidió que se analizara y estudiara la Resolución mencionada y en consecuencia se revoque el fallo de

primera instancia.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Con base en la decisión de primera instancia, y respecto a la manifestación de la accionante de ejercer el recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar si es posible acceder

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a las peticiones deprecadas por la señora Alba Lucía Gonzáles Bedoya. En aras de garantizar el respeto por los derechos fundamentales, y tener total claridad sobre la decisión que se va a tomar se abordaran los siguientes temas: (i) La Ley 581 del 2000, por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, (ii) Concurso de méritosDefinición doctrinal, y finalmente el (iii) El Caso en Concreto. Ítem Inicial

3. La Sala dirá, en primer término, que en lo que atañe a la Resolución N° 88 del 24 de diciembre del 2015, emitida por el Concejo de Manizales, en la cual se fundamenta la accionante para que prosperen sus pretensiones, no halla eco aquí.

Y ello porque la Señora Alba Lucía Gonzales Bedoya,

accionante dentro del presente trámite tutelar, participó en el concurso de méritos para ocupar el puesto de Contralor General del Departamento, y no como la ya mencionada resolución hace referencia para Contralor Municipal de Manizales, por lo tanto este dictamen no le compete ni aplica a la accionante, y en consecuencia se procederá a estudiar la norma objeto de controversia. 10 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Ley 581 del 2000, por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.

4. La finalidad de la Ley 581 del 2000, es explícitamente la de crear los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil.

5. En lo que respecta al caso en concreto es pertinente citar los artículos 4, 5 y 6 de la ya mencionada Ley: “ARTÍCULO 4o. Participación efectiva de la mujer. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente

ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2o., serán desempeñados por mujeres; b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3o., serán desempeñados por mujeres. PARÁGRAFO. El incumplimiento de lo ordenado en este artículo constituye causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta (30) días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo en caso de persistir en la conducta, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. 11 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARTÍCULO 5o. Excepción. Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley. ARTÍCULO 6o . Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el

nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer. Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

6. No obstante lo anterior, cabe advertir que la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C371 del 2000, realizó control de Constitucionalidad a la ley 581 del 2000, en la cual se aclaró específicamente que la obligación de incluir en las ternas a una mujer, no puede entenderse como un requisito inexorable.

La Corte en la Sentencia mencionada con antelación, aclaró la aplicación de la norma así: “Los cargos que se proveen por el sistema de ternas o listas 58De acuerdo con el artículo 5°, los nombramientos por el sistema de ternas y listas, quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4°. No obstante, en el artículo 6°, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción. Por el otro lado, y exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas, dispone que "quien haga la elección preferirá 12 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4° de esta ley". (…) No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento N° 501 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquéllas concurren distintas personas o entidades. (…) Lo primero que debe advertir la Corte es que ésta medida no es igual a la contemplada en el artículo 4° del proyecto, por varias razones: En primer lugar, porque a diferencia de los cargos de "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios" el ámbito de aplicación es más reducido. Mientras que la regla de selección del artículo 4º se aplica a un universo amplio de cargos, y para cumplir con ella el nominador puede escoger de entre múltiples mujeres las que considere más idóneas, los empleos que se proveen por el sistema de listas son unos pocos y necesariamente se deberá elegir a una de las personas que conforman la lista correspondiente. En segundo lugar, y en esto radica la diferencia fundamental, con la cuota que se consagra en el artículo 4º del proyecto, se busca la promoción de la mujer, como grupo, sin que se sacrifiquen intereses individuales específicos. Por el contrario, según lo dispuesto en el aparte que se analiza del artículo 6º, se 1 “50De otro lado, esta Corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles decisorios son

difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o su delegado, 2) por los Ministros del despacho o sus delegados, 3) por el director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas con el servicio público que presta el organismo respectivo -ya sea como usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales-. // Dado que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas: funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer. // En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4°, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del "máximo nivel decisorio" o de "otros niveles decisorios" concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que ésta sea inexorable.” 13 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anticipa que determinados hombres, es decir, los que están incluidos en la lista, no obstante tener iguales calificaciones para acceder a los cargos en cuestión, quedan automáticamente excluidos , hasta tanto sean elegidas mujeres en una proporción mínima del 30%. Nótese, además, que los periodos de los cargos que se proveen mediante el sistema de lista son de ocho años, por lo cual, no es eventual que durante un tiempo bastante prolongado una persona del sexo masculino no tenga posibilidad alguna para acceder a dichos empleos. De acuerdo con lo anterior, es claro para la Corte que si bien la medida analizada persigue una finalidad constitucional y es adecuada, a diferencia de la que se consagra en el artículo 4º, no es necesaria ni proporcional strictu sensu, pues implica una carga excesiva para unos candidatos, individualmente considerados, que por el simple hecho de pertenecer al género masculino, quedan por fuera de la elección. Tal circunstancia, sin duda, resulta discriminatoria y, por ende, contraria al principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Caso concreto

7. Resulta claro que la intención de la accionante con la presente acción, está dirigida a que se suspenda el proceso que viene adelantando la Asamblea Departamental de Caldas, para la elección del Contralor General, en razón a que según la actora se le está vulnerando su derecho a la igualdad.

8. En lo referente a la petición que realizó la accionante, es

menester aclarar que la Ley 581 del 2000, en su artículo sexto, efectivamente consagra que para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer. 14 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante lo anterior, en la parte motiva de esta providencia se citó la Sentencia C371 del 2000, la cual explícitamente advirtió que el requisito establecido en el artículo sexto no podía tomarse como inexorable, y aún menos tratándose de un concurso de méritos, que mide específicamente las capacidades técnicocientíficas de los aspirantes al cargo, y como su nombre lo indica las personas elegidas, son aquellas que tienen el mérito para ocupar el mismo. En consecuencia esta Sala no evidencia vulneración alguna del derecho a la igualdad de la accionante, pues ésta fue sometida al mismo procedimiento por el cual pasaron todos los demás aspirantes a Contralor Departamental.

9. Así mismo en la Resolución Número 0084 del 26 de noviembre del 2015, por medio de la cual se establecieron los parámetros de la convocatoria pública abierta para la elección del Contralor General Del Departamento, en su artículo 18 establece lo siguiente: “ARTICULO 18: LISTA DE ASPIRANTES APTOS: Culminada esta fase de aplicación

de las pruebas, la Mesa Directiva dará a conocer el nombre de los tres aspirantes que alcanzaron el mayor puntaje consolidado en todas las pruebas, incluida la entrevista, de esta terna la Asamblea que se posesiona el 02 de enero de 2016 debe elegir al Contralor General del Departamento de Caldas para el periodo constitucional 2016-2019.” 15 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se colige de lo anterior, que en la Resolución se establecieron clara, expresa y explícitamente los parámetros para acceder al cargo ofertado, de modo que se aclaró que la terna sería constituida por los tres aspirantes que alcanzaran el mayor puntaje del concurso de méritos, sin hacer distinción alguna entre el género de los mismos, por lo tanto las consideraciones de la señora Alba Lucía Gonzáles Bedoya, no son de recibo para promover la presente acción Constitucional pues no existe evidencia alguna de la vulneración a sus garantías Constitucionales. Como consecuencia de lo anterior, se considera que la acción incoada no puede prosperar, y por ello Sala confirmará el fallo del diecinueve (19) de enero del dos mil dieciséis (2016), proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la decisión 16 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00001 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal emitida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C). Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Daniel Ortega Jiménez Secretario 18