TSDJ Manizales - SP2016-00004-04 L

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Incidente Desacato: 2016-00004-04

Incidentante: LUISA FERNANDA FRANCO PENAGOS

Incidentada: MEDIMÁS EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N. º 461 de la fecha.

Manizales, dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se sancionó a CALIXTO JOSÉ ATENCIO VEGA, en su condición de Director Departamental Régimen Subsidiado Sede Manizales, a JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, así como a NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de Presidente, todos estos de MEDIMÁS EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de la señora LUISA FERNANDA

FRANCO PENAGOS.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que la señora LUISA FERNANDA FRANCO PENAGOS, interpuso acción de tutela en contra de EPS CAFESALUD, hoy MEDIMÁS EPS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna; trámite que fue conocido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, el cual, en sentencia de tutela del diecisiete veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016), resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, y la seguridad social de LUISA FERNANDA FRANCO PENAGOS. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la EPS CAFESALUD que en un término que no podrá exceder de CUARENTA Y OCHO (84) HORAS, gestione lo pertinente para que se autoricen y suministren los medicamentos CLINDAMICIA KETOCONAZOL (ESTEROIDE), BEXON DUI, BABUTLEN CREMA, K-I GEL, Y MICROGYNON SUAVE, ordenados por el médico tratante. “Además deberá garantizar el TRATAMIENTO INTEGRAL esto es, autorizar de MANERA OPORTUNA los exámenes, medicamentos, hospitalización, procedimientos quirúrgicos, postquirúrgicos, terapias, citas médicas y en general cualquier servicio médico que se deriven de su patología relacionada en la presente

acción”. 2.2. El día dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018), la señora FRANCO PENAGOS solicitó ante el juzgado que amparó sus derechos en primera instancia, la apertura formal del incidente de desacato, a raíz de la negativa que por parte de MEDIMÁS EPS se venía presentando, toda vez, luego de asistir al control de GINECOLOGÍA, se le formuló el LUBRICANTE Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal CREMA VAGINAL K-Y GEL cantidad seis (06) tubos1 para tres (03) meses para continuar con el tratamiento de “VAGINITIS

SUBAGUDA Y CRÓNICA”.

Advirtió, que una vez requirió la autorización del producto prescrito por el médico, la entidad se negó a realizar dicha solicitud, manifestándole que no se encontraba diligenciado el formulario de NO POS y que el LUBRICANTE CREMA VAGINAL K-Y GEL estaba por fuera del POS. Finalmente, exhortó al Juez de instancia, a efectos de ordenar la entrega del respectivo medicamento, que fue prescrito por el médico ginecólogo. 2.3. En razón de lo anterior, el diecinueve (19) de enero del año que avanza procedió el Juzgado de primer nivel a proferir auto en el cual ordenó requerir al Dr. CALIXTO JOSÉ ATENCIO VEGA, Director Departamental de MEDIMÁS EPS, para que en el

término de cuarenta y ocho (48) horas procediera a dar cumplimiento a la orden de tutela. 2.4. Ante la ausente verificación del cumplimiento del fallo, el Juez a quo procedió a requerir al Dr. JULIO CESAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante legal Judicial y al Dr. NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en calidad de Presidente, ambos de MEDIMÁS EPS, superiores del atrás 1 Remítase al folio 02 del expediente. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal mencionado, para que un término similar, realizaran las gestiones necesarias para lograr el cumplimiento de la orden tuitiva. 2.5. Ante este nuevo requerimiento, no fue allegada manifestación alguna, por lo que el Juez a quo, mediante proveído del trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018), dio apertura formal al incidente de desacato, en contra de todos los requeridos. 2.6. Para el nueve (09) de abril de la presente anualidad, se dejó constancia de la comunicación con la señora LUISA FERNANDA FRANDO PENAGOS, realizada por parte de una de las funcionarias del Juzgado de primer nivel, con el fin de indagar si la entidad accionada había realizado la entrega del medicamento, ante lo cual hubo una respuesta negativa. 2.7.Finalmente, en ausencia de pronunciamiento alguno, mediante auto del nueve (09) de abril de dos mil dieciocho (2018),

el Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, determinó que era procedente la sanción de tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de CALIXTO JOSÉ ATENCIO VEGA, como directo responsable, JULIO CESAR ROJAS PADILLA y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, como superiores del primero, ya que después de analizar lo acontecido dentro del trámite incidental que hoy nos concita, advirtió la conducta omisiva de aquellos en torno al cumplimiento de la orden emitida vía tutela. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.8. El dossier arribó a esta Sala con el fin de desatar el Grado Jurisdiccional de Consulta sobre la sanción impuesta, el día once (11) de abril de la corriente anualidad.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido, que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la

orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así2: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” 2 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin

que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento3, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya atacado: 3 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al afirmar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió

o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” (Negrilla y subrayado nuestros) El juez que revisa la decisión en grado jurisdiccional de consulta deberá tener en cuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 3.3. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de lo anterior, como el trámite del desacato implica

el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el Juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, esto no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de

la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 4 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que

éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para 4 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.5 (Resaltado ajeno al texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por la Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.3. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que

a la señora LUISA FERNANDA FRANCO PENAGOS, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida, en providencia tuitiva con fecha del veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de EPS CAFESALUD hoy (MEDIMÁS EPS), para los efectos de atender sus requerimientos en salud. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Dicho fallo, dispuso del tratamiento integral por las patologías que aquejan a la afectada, protegiéndose entonces con ello todas los servicios, medicamentos y demás prestaciones médicas por razón de la patología que presente “VAGINITIS

SUBAGUDA Y CRÓNICA”.

En virtud de la ausente entrega del LUBRICANTE CREMA VAGINAL K-Y GEL cantidad seis (06) tubos, se deprecó el inicio del incidente de desacato, mismo que hubo de culminar en decisión de sanción, ya que el Juez de primer grado avizoró que, al obviar el correlativo de aprovisionar a la amparada los insumos que le fueran ordenados por el médico tratante se estaba en desatención al fallo tuitivo. Es necesario recalcar desde este estadio, todos estos insumos son del resorte de MEDIMÁS EPS, por virtud de la orden emitida en la sentencia de tutela, en donde se ordenó a la EPS el

tratamiento integral, sin que resultara viable entrar en discusiones que busquen distinguir si las prestaciones se encuentrano no en el POS, debiendo aclarar que la EPS MEDIMÁS, reemplazó en todas sus obligaciones a la primigenia entidad, de suerte que el fallo tenga alcance en contra de ésta. Igualmente, debe puntualizarse que los funcionarios de MEDIMÁS EPS requeridos dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificados en debida forma, no emitieron ninguna respuesta. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Ahora, es menester que esta Corporación analice la competencia funcional de la persona contra la cual se dirige la facultad disciplinaria que ejerce el juez de tutela cuando intenta el cumplimiento de la decisión por esa vía incidental. Ciertamente, de lo plasmado en el Certificado de Existencia y representación legal que obra en la foliatura – folios 49 a 51-, se desprende que los funcionarios compelidos lo fueron de manera acertada, evidenciándose un correcto proceder del juzgado de instancia a la hora de verificar los responsables de acatar la orden transcrita y dirigir el trámite en su contra. Ahora bien, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron

mantener en vilo los derechos de la asociada, al guardar silencio durante todo el tramite incidental. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se dijo frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación frente al caso de la señora FRANCO PENAGOS, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Bajo este entendido, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la agraviada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona agraviada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos violentados por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la

imposición de la sanción, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a CALIXTO JOSÉ ATENCIO VEGA, en su condición de Director Departamental Régimen Subsidiado Sede Manizales, a JULIO Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, así como a NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de Presidente, todos estos de MEDIMÁS EPS, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la señora LUISA FERNANDA FRANCO

PENAGOS.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria