TSDJ Manizales - SP2016-00006-01 T

Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

Accionante: Teresa de Jesús Montero Rendón

Accionados: Saludvida EPS y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 172 Manizales, Caldas, veintisiete (27) de junio de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala la Impugnación interpuesta por la E.P.S.

SALUDVIDA, entidad accionada, contra la sentencia del diecisiete (17) de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por la señora TERESA DE JESÚS MONTERO RENDÓN,, como agente oficiosa de su hijo

JULIÁN ANDRÉS OCAMPO MONTERO.

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II. ANTECEDENTES Informa la demandante que su hijo, agenciado en el presente proceso, nació el 28 de enero de 1995 con insuficiencia de oxígeno en el cerebro, lo cual desencadenó una PARÁLISIS CEREBRAL.

Derivado de tal situación, actualmente presenta un cuadro de retraso mental severo no especificado; y epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados. La actora señala que su hijo se encuentra, en el momento, afiliado a la EPS SALUDVIDA, dentro del régimen subsidiado, nivel

II del SISBEN.

Refiere la accionante que a raíz de la patología de su hijo, el médico tratante le recetó, desde el 9 de diciembre de 2015, los siguientes suministros médicos: (i) LEVETIRACETAM 1g; (ii)

CARBAMAZEPINA 200mg; (iii) PAÑAL DESECHABLE GRANDE;

(iv) OLANZAPINA 10mg; (v) ENSURE 55g. Y hasta el momento no se le han entregado; tal el motivo para acudir por la vía de la tutela. 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumenta, además, que por su inestabilidad económica, se le hace muy difícil cancelar el copago, necesario para la obtención de los medicamentos prescritos.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La E.P.S. SALUDVIDA responde que los medicamentos LEVETIRACETAM y CARBAMAZEPINA, al estar incluidos en el POS, ya fueron autorizados por conducto de la IPS MEDICCOL.

Empero, los insumos PAÑALES DESECHABLES GRANDES, ENSURE y el fármaco OLANZAPINA, al estar excluidos del Plan, le

corresponde suministrarlos al Ente del nivel Departamental, es decir a la Dirección Territorial de Salud de Caldas. Por su parte, la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS considera que no tiene injerencia en el presente asunto, toda vez que los servicios de salud deprecados radican exclusivamente en cabeza de la EPS SALUDVIDA, al ser integrantes del Plan Obligatorio de Salud. 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia concluyó, fundamentado en la jurisprudencia constitucional que, las demandas en salud de JULIAN ANDRES OCAMPO MONTERO, tanto las POS como las NO POS, deben ser cubiertas por la EPS SALUDVIDA en virtud de que es ésta, la entidad a la cual él se encuentra afiliado.

También se refirió a la excepción de la necesidad de orden médica, en los casos donde se configuren “hechos notorios”. Es decir que en casos muy puntuales, el operador judicial podrá ordenar el suministro de medicamentos o insumos hospitalarios cuando de un hecho notorio se pueda concluir que el paciente efectivamente necesita dicho servicio. Ordenó asimismo, el tratamiento integral para el joven afectado, respecto de su enfermedad (parálisis cerebral). En consecuencia conminó a la EPS para que informara el cumplimiento de lo ordenado. Finalmente el a quo, exoneró a la accionante de las cuotas

moderadoras o copagos derivados de la atención en salud que demanda su hijo. 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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V. LA IMPUGNACIÓN La EPS SALUDVIDA, ejerciendo su derecho de objeción, argumenta, entre otras cosas, que la orden impartida por el a quo, en el numeral segundo de la decisum, no puede ser asumida por ésta, comoquiera que es un producto excluido del POS y en ese sentido, le corresponde al Ente Territorial brindar tal servicio. Por ello, solicita su revocación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

2. Le corresponde a la Sala definir, si los derechos en vilo verdaderamente le asisten a la peticionaria y si la decisión primaria fue ajustada a derecho.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para el efecto se precisará, punto por punto, de acuerdo a la necesidad de dilucidar y resolver el asunto en debate, así: (i) Suministro de medicamentos NO POS; (ii) tratamiento integral en

salud; (iii) Caso concreto. Suministro de los medicamentos NO POS para los pacientes del Régimen Subsidiado:

3. La legislación Colombiana determina que el Estado tiene obligaciones directas, a través de las entidades territoriales, frente a los usuarios del régimen subsidiado, de prestar los servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, tal como ocurre en el caso en concreto.

No obstante, las Entidades Promotoras de Salud deben acompañar al usuario en coordinación con las entidades privadas o públicas (IPS) con las que tiene convenio el Estado, para que de esta forma se preste el servicio excluido en el POS-S. En la Sentencia T-115 de 2013, señaló la H. Corte Constitucional que la EPS no se exonera de la prestación del servicio aunque éste sea NO POS: 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Corresponsabilidad entre el ente territorial -regla generaly la EPS del régimen subsidiadoexcepcionalde satisfacer la obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS. Reiteración Jurisprudencial

10. En diversos pronunciamientos esta Corporación ha definido1 que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa, recae principalmente en el Estado,

dada la precaria situación económica y social en la que se encuentra la población afiliada a dicho régimen. Las normas que se refieren a la responsabilidad del Estado en las prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, son el Decreto 806 de 19982 y la Ley 715 de 20013. Del análisis de las mismas se derivan las obligaciones directas de las entidades territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera específica la institución encargada de prestarle el servicio y iii) de acompañarlo en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud4.

11. En armonía con lo anterior, jurisprudencialmente a la EPS-S se le ha impuesto la obligación de acompañar al paciente y coordinar con las entidades públicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para el efectivo suministro de los requerimientos excluidos del POS5. 1 T-864-10, T-972-10 entre otras. 2 Así, el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 establece que el afiliado que requiere este tipo de servicios “podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”. 3 Y por su parte el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 establece que: “Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el

Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. || 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental”. 4 T-053-02, reiterada en la T972-10. 5 T-250-06, T-385-07. 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional6, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS7. La exigencia a la EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se

encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad8, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional9, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza. 6 Por regla general la EPS del Régimen Subsidiado no tienen la obligación de suministrar los procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así, la Resolución 3384 de 2000 en su artículo 8 dice lo siguiente: “Responsabilidad de las administradoras del régimen subsidiado frente a los procedimientos y suministros NO POSS incluidos en las guías de atención. De conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidos en las guías de atención y no incluidos en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Éstas tendrán prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”. 7 Antes de la sentencia T760 de 2008 los recobros de la EPS del Régimen Subsidiado por los servicios de salud que se suministraran y que se encontraran excluidos del POS se hacían ante el Fosyga, muestra de esta tendencia se dio en la sentencias T-1048-03, T-165-07, T-799-06. De igual forma antes de la referida sentencia también se facultaba a la EPS el recobro a la dirección territorial de salud del respectivo departamento T-799-06. En la

sentencia del año 2008 se definió “que cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda”. Igual consideración se tomó en la sentencia C463-08 al señalar que “con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicosmedicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. (…). En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”. Tesis reiterada en la T922-09. En lo que respecta a los procedimientos para recobrar, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 3099 de 2008 en el que se reguló el procedimiento de recobro a Fosyga y se reconoció que los recobros cuando se trata del régimen subsidiado corresponde efectuarlos a las respectivas entidades territoriales, sin determinar el procedimiento que se debe seguir antes éstas, este factor sumado a que las entidades territoriales no cuentan con una asignación de recursos para cubrir el gasto en que se incurre por el

suministro de servicios en salud que no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud, conduce a que el recobro se siga efectuando ante el Fosyga como se ve en sentencia T-864-10 y T-972-10 entre otras. 8 T-864-10, T593 y 1048-03. 9 T-799-06. 8 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Del tratamiento integral

4. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la efectividad y continuidad del servicio de salud, para evitar la interposición de repetidas acciones de tutela ante el incumplimiento de las entidades con cada servicio médico que sea prescrito por los médicos adscritos, con ocasión de una misma patología.

Así las cosas, sería inane diagnosticar una enfermedad e iniciar su tratamiento sin culminarlo, dejando a la suerte la recuperación y cuidado del paciente. Es por esto que un procedimiento completo y suficiente, es el que auténticamente materializa el derecho a la salud. Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido este criterio: “Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de

la calidad de vida de las personas. Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y 9 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones

necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas.” Caso concreto

5. Para contextualizar, en días pasados la señora TERESA DE JESUS MONTERO RENDON interpuso acción de tutela en representación de su hijo JULIAN ANDRES OCAMPO MONTERO contra la EPS SALUDVIDA y LA DTSC, ante la negativa de estas entidades, en prestar los servicios en salud requeridos por el representado en esta causa. El agenciado sufre de PARÁLISIS

10 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CEREBRAL. JULIAN ANDRES OCAMPO MONTERO actualmente necesita de unos servicios médicos específicos, algunos incluidos en el POS y otros no.

6. Bajo tal evento, debemos recordar que, sin importar la situación, los derechos de las personas siempre estarán por encima de las formas y los procedimientos; más aún cuando se trata de derechos subjetivos como por ejemplo el derecho a la vida o a

dignidad humana. En efecto, resultaría inadmisible que la persona como sujeto del Derecho, pase a un segundo plano. Cabe añadir, además, que las instituciones públicas o privadas que prestan un servicio público tienen como fin primordial, la satisfacción de las necesidades del conglomerado social. No tendría sentido crear un órgano o entidad destinada a servir y beneficiar a una población, si por la rigidez y el ritualismo de su estructura operativa, se hicieran inalcanzables tales postulados. Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, esta Colegiatura observa que la parte opugnante hace alusión, en sus argumentos, a la imposibilidad de brindar servicios en salud sin la respectiva orden médica que avale el procedimiento. 11 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consonancia, con el juzgador primario, se debe aclarar que esta disposición no es absoluta, pues existen casos excepcionales donde la experiencia y el sentido común entran en juego para determinar que, a raíz de un “hecho notorio” se pueden tomar medidas garantistas y protectoras sin que exista concepto médico que ordene un determinado procedimiento de salud, v.g.: suministro de suero para un paciente con deshidratación. Así, la H. Corte Constitucional ha fijado en sentencia T-19614, la configuración del hecho notorio en los siguientes términos:

“Por regla general, las EPS solo están obligadas a autorizar servicios e insumos que hayan sido prescritos por un profesional de la salud, adscrito a su red de prestadores de servicios médicos10. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, cuando no existe tal orden, ni otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la necesidad de lo que reclama un usuario, se torna oportuna la intervención del juez constitucional para dilucidar su pertinencia. En tales casos, es menester verificar si el peticionario padece patologías que conlleven síntomas, efectos y tratamientos que configuren hechos notorios11. Ante esa eventualidad, el operador judicial puede prescindir del soporte médico para dar 10 Ver, entre otras, Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 “para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la definición de ‘hecho’ en términos jurídicos, lo cual indica una modificación del mundo exterior que produce la creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones(…). Por su parte ‘notorio’ significa, según la real academia de la lengua, ‘Público y sabido por todos – Claro, evidente’(…). Así, este concepto se traduce, en virtud de la prescripción dada por la legislación colombiana en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se presentan”. 12 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplicación a las reglas de la sana crítica, que lo conduzcan a una intelección apropiada de la realidad. De esa forma sucede, por ejemplo, con quienes padecen de incontinencia urinaria. En su caso, no es necesaria la prescripción de un profesional de la salud o un diagnóstico que certifique la necesidad de los pañales desechables, pues las máximas de la experiencia sugieren que su uso se erige como una alternativa adecuada para mejorar la calidad de vida de quienes presentan esa condición. Similar consideración puede hacerse respecto de aquellos que encuentran limitada su movilidad en un alto porcentaje. En uno de tales eventos, la Corte señaló que: “si bien los pañales no fueron ordenados por el médico tratante, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la necesidad de los mismos para quien padece incontinencia, ‘es un hecho notorio que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro’”12 A lo dicho se suma que el elemento tuitivo, descendido por este tribunal a ese tipo de casos, no claudica ante el agotamiento de las alternativas vigentes de cara al derecho fundamental a la salud, sino que se extiende a la protección de otras garantías, también de rango superior, como es el caso de la vida en condiciones dignas”.

7. En cuanto a la facultad de recobro deprecada por la EPS accionada, se itera que tal situación ya ha sido lo suficientemente dilucidada en un sinnúmero de precedentes judiciales; estableciéndose que dicha prerrogativa de contenido pecuniario no

se puede tratar en el escenario constitucional, porque carece de trascendencia iusfundamental. 12 Sentencia T-790 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada. 13 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00006-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En suma, se confirmará integralmente el fallo de primera instancia que salvaguardó los derechos fundamentales del joven JULIAN ANDRES OCAMPO MONTERO.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA integralmente la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016) que profirió el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 15