TSDJ Manizales - SP2016 00010 ELSA

Incidente de desacato: 2016 00010 01

Accionante: Elsa Cecilia Norato Domínguez

Afectada: Julie Valentina Bolaños Accionado: CAFESALUD EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 165 Manizales, Caldas, veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Se estudia en grado jurisdiccional de consulta la sanción de arresto que impuso la Juez Penal del Circuito de Anserma (C), a Carolina Martínez Pinzón Como Gerente de Cafesalud – Regional eje cafetero y a Carlos Alberto Cardona como Representante Legal y Gerente de esa EPS, por desacato de la sentencia de tutela del 15 de marzo de 2016, que dispuso el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amparo de los derechos de JULIE VALENTINA BOLAÑOS NORATO, representada en el trámite por su madre, Elsa Cecilia Norato Domínguez.

II. ANTECEDENTES

1. El 15 de marzo de 2016 la Juez Penal del Circuito de Anserma (C) emitió sentencia de tutela en la que resolvió:

“Primero. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA, LA SALUD, LA DIGNIDAD HUMANA Y LA SEGURIDAD SOCIAL, vulnerados a la menor JULIE VALENTINA BOLAÑOS NORATO, quien se identifica con la tarjeta de identidad N° 1.193.117.295 invocados dentro de la presente acción constitucional en contra de

CAFESALUD EPS-S Y LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.

Segundo. ORDENA A CAFESALUD EPS-S que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de este fallo, en caso de no haberlo hecho aún, AUTORICE Y SUMINISTRE a la menor JULIE VALENTINA BOLAÑOS NORATO, quien se identifica con la tarjeta de identidad N° 1.195.117.295, una silla de ruedas, la cual debe ser plegable de doble tijera, en acero, sobre medidas, llantas traseras inflables de 22 pulgadas, frenos de tijera, espaldar medio de lona tensable, descansa pies y descansa brazos abatibles, protector de ropa y llantas delanteras de dos pulgadas y a su vez PAÑALES DESECHABLES ETAPA CINCO, 120 unidades, insumos formulados por su médico tratante…”

2. El 28 de abril de 2016 la accionante manifestó al despacho que el fallo estaba siendo incumplido, pues no se le había entregado la silla de ruedas, ni los pañales; como se ordenara en esa providencia1. 1 Folio 1.

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3. El 29 de abril de 2016 se determinó requerir a Andrés

Lombana, Adriana María Londoño y Edwin Alonso Valencia Gómez; como Presidente, Gerente Regional Eje Cafetero, y Gerente Manizales; de CAFESALUD EPS, respectivamente.

4. El 16 de mayo de 2016, y considerando que según información que vía telefónica, el Coordinador Regional de Talento Humano de la EPS Salud: (i) nadie desempeñaba el cargo de Director de Cafesalud en Manizales (ii) la Gerente Regional del Eje cafetero era Carolina Martínez Pinzón y (iii) el presidente de la entidad era Carlos Alberto Cardona; decidió requerir a los últimos referidos, para que acataran el fallo de tutela2.

5. El 23 de mayo de 2016 se dio apertura al incidente de desacato contra Carolina Martínez Pinzón Gerente de CAFESALUD – Regional Eje cafetero y Carlos Alberto Cardona; presidente de esa entidad3.

6. El 2 de junio de 2016 se decidió sancionar por desacato a Carolina Martínez Pinzón Gerente de CAFESALUD – Regional Eje cafetero y Carlos Alberto Cardona; presidente de esa entidad4 2 Folio 19 y siguientes constancia de enteramiento de la decisión. 3 Folios 32 y siguientes constancia de enteramiento de la decisión. 4 Sin constancia de enteramiento.

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IV. MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN Halla la juez que se incumplió efectivamente la orden de amparo emitida en favor de la menor Julie Valentina Bolaños Norato, y que las accionadas, pese a la información que tuvieron de la orden que debían cumplir, y del trámite que se adelantaba en su contra; se abstrajeron de aplicar lo ordenado.

Adujo que sabiendo lo anterior, y considerando que las accionadas tampoco justificaron el incumplimiento; era procedente la imposición de la sanción a ambas de 2 días de arresto y multa de

2 SMLMV.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jurídico

2. Debe establecer la Sala lo acertado de la decisión sancionatoria, adoptada por la Juez Penal del Circuito de Anserma

(C), contra el Presidente y la Gerente Regional Eje Cafetero, de

CAFESALUD EPS.

El incidente de desacato

3. En sede de incidente de desacato, el juez constitucional,

conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, debe gestionar el acatamiento del fallo, haciendo uso de las facultades disciplinarias que se han puesto a su disposición ─cuando lo considere pertinente y necesario─. Se establece este mecanismo para la parte cuyos derechos fueron amparados en foro de tutela, y su trámite corresponde al juez que profirió la orden, y, en ese sentido, el funcionario debe custodiar la materialización de la misma.

4. Siendo entonces esa la esencia y finalidad del incidente de desacato, se exige al juez hacer una serie de verificaciones que

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal más que por la imposición de la sanción, velen por el cumplimiento del fallo5. Bajo ese lineamiento se identificará la persona con competencia para ejecutar el fallo y al superior con facultad para hacer que ello suceda, se mirará los supuestos y el alcance del mismo, se determinará el incumplimiento, y la responsabilidad de aquél, para así concluir con la determinación de si se da o no, desacato.

5. En curso de ese trámite se ha de confirmar la vigencia del debido proceso6 de las personas contra las cuales se adelanta el Incidente de desacato. Pues debe entonces verificarse el enteramiento de la obligación que les asiste y el trámite que se adelanta en su contra, así como la oportunidad de ejercer su

defensa a lo largo del mismo. Si dadas las circunstancias se determina que puede predicarse responsabilidad subjetiva en el incumplimiento, es dable entonces la imposición de la sanción que consagra la misma norma. Dicha medida sigue siendo un medio para conseguir el fin ya citado. 5Mírese la sentencia T 512 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 6 Sentencia T 1113 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 6

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6. Ahora, esta decisión sancionatoria ─conforme la disposición nombrada─ se someterá a consulta ante el superior jerárquico de quien la emitió.

Siguiendo el lineamiento indicado brevemente, se dirá, conforme lo tiene establecido la Corte Constitucional, que en cualquier momento, antes de hacer efectiva la sanción, puede finalmente acatarse el fallo determinado, y, entonces, se evitar la materialización de la misma.

7. Así se ha determinado7: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma

sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la 7 Sentencia T 652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de

la orden proferida por el juez constitucional”. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Resulta diáfano entonces concluir que de presentarse cumplimiento de la sentencia, no se hará efectiva la sanción, aún, en sede de consulta: Ocurrido el objetivo se torna inocuo el seguir con la utilización de los medios. La sanción no se ha instituido como castigo sino como método de lograr el sometimiento a que se ha hecho alusión.

8. Dicho lo anterior, se procede a sintetizar los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado al requerimiento de su superior jerárquico--

(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto. El alcance del fallo

9. Textualmente se ordenó a CAFESALUD EPS proveerle a la niña Julie Valentina Bolaños Norato una silla de ruedas, con las características especiales, especificadas por el médico tratante; y, además, suministrarle los pañales que precisa.

Tal actuación no se ha dado, y esa omisión, como se

desprende de lo anterior, desatiende la orden de amparo decretada. La autoridad competente para ejecutarlo y su superior

10. La menor cuyos derechos fueron amparados mediante el proveído señalado, reside en el Municipio de Anserma (C) de ahí que pueda establecerse que quien fuera el directo encargado de acatar el fallo de tutela, sería el director regional Manizales de esa entidad.

Inicialmente se vinculó a éste al procedimiento, sin embargo, se tuvo noticia de Del Coordinador Regional de Talento humano de la entidad, que para la fecha nadie se desempeñaba en el cargo. Por lo anterior se procedió a vincular al trámite a la Directora Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS como encargada de 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplir el fallo de tutela, y al Presidente de la entidad, como superior con habilidad para hacer actuar a aquel, conforme el fallo de tutela lo ordenó. Así las cosas, ve la Sala que en la actualidad sí es procedente el adelantamiento de estas diligencias contra la Directora Regional del Eje Cafetero de Cafesalud EPS; por cuanto esa seccional incluye a Manizales.

11. Es preciso señalar que el hecho de que todavía no exista una autoridad que se desempeñe en el cargo de gerente regional de la entidad obligada a cumplir, no se traduce en imposibilidad de

adelantar el trámite, por cuanto, en primer término ante esa falencia, debe permanecer un responsable en este municipio; y además, la situación no puede sacrificar la vigencia de los derechos fundamentales de una menor de edad; que pese a la decisión de amparo, sus prerrogativas siguen siendo desconocidas. El competente como superior jerárquico del obligado a cumplir, es del Director nacional de la entidad. Las autoridades se identificaron de forma correcta. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El debido proceso

12. A ambas sancionadas se les garantizó el derecho al Debido proceso, por cuanto fueron informadas –y así consta en el expediente—de toda la actuación; y se les dio oportunidad de acatar el fallo de tutela, sin que procedieran a ello, o justificaran las razones de la desobediencia.

De allí que se halle acreditado que bien por voluntad, ora por negligencia, las autoridades accionadas se niegan a proceder de conformidad con la disposición de amparo.

13. Ahora, de cara a la tramitación del incidente de desacato es preciso recordar lo que esta Sala de decisión ha referido al respecto –reiterando aspectos ya resaltados en acápites anteriores de este proveído--8: “10. Para el evento en que exista una orden del juez constitucional en contexto de una sentencia de tutela, cuyo incumplimiento se denuncia; --en línea de lo conceptuado—se

establecen dos trámites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un término inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesión a esa imposición, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

11. Transcurrido éste –y atendiendo lo dispuesto en el citado artículo 27—es viable la imposición por desacato también al superior jerárquico. De ahí que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato. 8 Providencia aprobada por acta 124 del 24 de abril de 2015.

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12. En éste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado artículo 52, y, además atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 20149; en principio se tramitará en un lapso de diez (10) días, bajo los siguientes parámetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el término concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo,

es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquel --que debe hacer que se obedezca la imposición del juez--.

13. Además de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos – principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si éste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisión de cumplimiento.

14. Si efectuado el trámite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente será –frente a ambas-- la imposición de la sanción de arresto y multa como medio para insistir en la materialización de la disposición efectuada en la sentencia constitucional.

15. Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admitió que el trámite sobrepase los diez (10) días: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite

incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo.

16. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado a la vinculación de su superior jerárquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”. 9 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.

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14. El procedimiento se adelantó de manera adecuada en lo esencial, tal como se esgrimió, y únicamente hará referencia la Sala, a manera de anotación, a dos aspectos: El primero relacionado con el tiempo utilizado para las diligencias preliminares al incidente de desacato, por cuanto se excedió el tiempo referido en líneas anteriores. Sin que ese exceso

haya sido desproporcionado, y apenas fue corto; se llama la atención de la juez, para que se ciña en todo a la línea procedimental establecida, y entonces garantizar en mayor medida los derechos de los amparados por un fallo de tutela, y mediar de forma más eficiente por el cumplimiento de la sentencia.

15. Adicionalmente se sugiere que, para evitar inconvenientes con las constancias de enteramiento de la decisión, de la manera en que se presentaron en este caso, y para evitar invalidación de las actuaciones, es preciso que en la planilla que certifica la remisión de la decisión, y especialmente en la guía en la que se plasmará la constancia de entrega se relacionen los respectivos oficios. En algunas de las decisiones no se hizo de esta manera.

Dicho lo anterior, y de la forma en que se anunció, se dispondrá la Sala a confirmar la decisión sometida a consulta.  13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA la decisión sometida a consulta, de la forma motivada en acápites anteriores. Adicionalmente (ii) EXHORTA a la Juez Penal del Circuito de Anserma (C), para que

adelante esta clase de trámites en estricto apego a los lineamientos procedimentales establecidos; esencialmente las resaltadas en la parte final del capítulo motivo de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez 14

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