TSDJ Manizales - SP2016 00016 01 O

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta. 1324 Manizales, octubre dos de dos mil diecisiete.

I. Asunto La Sala resolverá la alzada propuesta por el Fiscal Delegado, en contra de la decisión interlocutoria adoptada por el Juzgado Penal de Circuito Especializado local, que en trámite de la audiencia preparatoria, le negó la solicitud de una prueba testimonial “sobreviniente” —para el juicio oral-, dentro de la causa surtida contra Óscar Orlando Cardeño Suárez, acusado por el delito de Desaparición Forzada. ll. Antecedentes fácticos y procesales

1. Sobre los hechos, reporta la pieza acusatoria que la señora Leidy Viviana Valencia Gómez, para septiembre 11 de 2007, denunció ante autoridad competente que su esposo Frank Roberto García Ramírez, dos meses antes, había salido de la finca “La Morelia”, jurisdicción de Viterbo (Caldas), luego de recibir una llamada telefónica —sin saberse de quién-, anunciando que en la tarde Q2/)lí/)/¿€(ó de %(í/0¡)¿¿¡& Radicado: 2016-00010-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suarez Delita: Desaparición torzada Asunto: Revoca y decrela prueba

4¡g¡3.5

E N Tatuna! Q//I”//ñ/ UN %¿9'W/9/ Hatr Pernal regresaría, sin hacerlo hasta la fecha de la queja. Días después, sus familiares más próximos recibieron sendos llamados en los que fueron advertidos que dicha persona había sido asesinada y lanzada al río Cauca, explicando que luego de su salida de la Policía Nacional, institución a la cual perteneció por varios años, comenzó a ejercer la actividad de prestamista bajo la modalidad “gota a gota”, sin conocerle problemas o enemigos en razón de dicho oficio. Activados los mecanismos de búsqueda urgente, resultaron infructuosos. Después, en enero 15 de 2015, la Fiscalía Once Seccional de Manizales recibe petición del señor Fabio Nelson Mejía Correa, aludiendo estar dispuesto a colaborar con la justicia, esclareciendo varios hechos, entre ellos la desaparición forzada de este ciudadano, confesando que en su condición de comandante de las AUC, frente “cacique pipintá” con operancia en este Departamento, ordenó su muerte y lanzamiento al río Cauca, pues la víctima, perteneciendo a dicha célula, generó varios desórdenes que atentaban contra los estatutos de la organización, delatando a alias “cul/ebro” identificado e individualizado como Oscar Orlando Cardeño Suárez, como la persona que lo acribilló. Por esa razón, se judicializó y vinculó a esta investigación.

2. Ordenada su captura por decisión de Juez Constitucional — (Fi: 1), materializada el 27 de marzo de 2016, en audiencia preliminar

llevada a cabo al día siguiente, la señora Juez Cuarto Penal Municipal en función de control de garantías, legalizó dicha aprehensión, presidió la comunicación de cargos por el delito de Desaparición

República de Oolembia Radicado: 2016-00016-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Guárez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decreta prueba e Q Cnal %á”//ñ/ “ gÁ/&éw/e/ He Peral Forzada —rehusados-, sin imponérsele medida de aseguramiento alguna por incumplimiento de los presupuestos constitucionales (Fi: 21).

3. Presentado el escrito de acusación (Fi: 26), tras un aplazamiento por inasistencia de los sujetos procesales (Fi: 49), el Juez Penal del Circuito Especializado protagonizó su formalización en julio 6 del año anterior (Fi: 16), mientras la audiencia preparatoria se cumplió el 10 de agosto siguiente (Fi: 73).

4. En curso del acto preparatorio, fase de enunciación —misma que fue fusionada con la de solicitudes-, la Fiscalía, entre otras, deprecó la práctica de una prueba que tildó de “sobreviniente”, cual es el testimonio del señor Fabio Nelson Valencia Vidal, alias “Bartolo” o “Kevin”, quien sin ser relacionado en el escrito ni en la audiencia de acusación, posterior a la sentencia condenatoria proferida en su contra por ese mismo Despacho, decidió colaborar con la administración de justicia brindando detalles vitales para el esclarecimiento del hecho delictivo y la participación del acusado en la desaparición forzada del afectado.

5. El Juez accedió a las pretensiones probatorias de las partes

(incluyendo el testimonio de Valencia Vidal, pedido por la defensa), a excepción de la nueva declaración solicitada por la Fiscalía —que en caso de aceptarse, debía tomarse como prueba común-, apoyándose en un extracto jurisprudencial del Tribunal que informa los caracteres de la prueba sobreviniente, ausentes en el caso concreto, por lo que la negó.

6. Al Fiscal delegado no le agradó esa decisión y la impugnóde

forma vertical, bajo los siguientes argumentos: Q3/¡¡íá/zha de Calambia Radicado: 20160001801

Procesado: Oscar Oriando Cardeño Suarez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decreta prueba Dritnal g%”//h/ A %9'w/z' r Peral En primer lugar adujo que con base en el mismo referente jurisprudencial citado por el fallador, discrepa de lo decidido, toda vez que la Fiscalía para el momento que presentó el escrito de acusación (27 de abril de 2016), solo tenía la posibilidad de enlistar como testigo de cargo al señor Fabio César Mejía Correa, quien en efecto fue relacionado en el líbelo acusatorio, más no al señor Fabio Nelson Valencia Vidal, como quiera que este señor no había rendido interrogatorio de indiciado, fue vinculado por el señalamiento que hace el señor Mejía Correa e incluso siendo las dos imputaciones en tiempos diferentes, el escrito de acusación con allanamiento a cargos, sí se presentó por ambos sujetos en tanto el radicado era el mismo.

En segundo lugar, resaltó que es cierto que la sentencia contra Fabio César Mejía Correa alias “Jhonatan” y Fabio Nelson Valencia Vidal alias “Bartolo”, se emitió el 28 de junio de 2016 y fue luego de ello, que el último decidió colaborar con la administración de justicia, habiéndose evacuado ya toda la etapa de la acusación, razón por la que se esperó hasta la audiencia preparatoria para “anunciar la instrumentalización de esta prueba sobreviniente”, sin que pueda decirse que fue incuria dado que antes no se contaba con dicha intención expresa de colaborar en este asunto corroborando lo que ya había indicado Mejía Correa en punto de la participación del procesado en los hechos de la desaparición. En tercer lugar, comparó el caso con otro similar en el que esta Corporación ordenó el decreto de una prueba como “sobreviniente” (providencia de septiembre 21 de 2015'), diferenciándolos en que, en ' Radicado: 2014-83170-01, M.P. Gloria Ligia Castaño Duque.

Radicado: 2016-00016-01

DRepública de Calembia

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suarez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decrela prueba NE Jf a Frrtunal %”//F/ A %9'W/AJ % A ZM aquel la solicitud se hizo en el juicio mientras que en este se efectuó en el acto preparatorio, por lo que le pidió a la segunda instancia, que se revoque la decisión, permitiéndose el uso de dicho testimonio en aras de robustecer su teoría del caso, sin reflejar inconveniente en

cuanto a que éste sea común.

7. Como no recurrente, la defensa pidió que se confirmara la determinación primaria; señaló que las fases procesales son preclusivas, recabando en que el motivo por el que a la defensa le corresponde el trámite de descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria, en la preparatoria, es porque ya conoce la acusación y el arsenal suasorio que la acompaña. Así mismo aludió que de decretarse tal insumo “sobreviniente” no habría oportunidad para que la defensa ofrezca un elemento o evidencia para refutarlo, máxime si la parte defendida peticionó la misma prueba que implora el ente acusador. lnsistió en que el pedimento de su contraparte es sorpresivo, tanto que apenas conoció el interrogatorio a indiciado que le fue practicado al declarante, mismo del que se le corrió traslado en el desarrollo de la vista. El apoderado de víctimas guardó silencio.

llI. Consideraciones del Tribunal:

1. Problema jurídico: ¿Debió decretarse como prueba de la fiscalía la declaración de Fabio Nelson Valencia Vidal, pese a no ser descubierta en la audiencia de acusación sino en la preparatoria, como lo reclama el impugnante o la decisión de instancia que negó este medio probatorio debe mantenerse incólume?

Radicado: 2016-05016-01 %líó/¿ca de Colombia

Procesado: Oscar Oriando Cardeño Suárez Delito: Desanarición iorzada Asunto: Revoca y decreta prueba TSaitunal %/ mwar de g%¿9(//?f

Hn Prnal

2. Precisión inicial Antes de entrar al quid del asunto, resulta imperioso resolver el siguiente cuestionamiento, de la mano de un reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia?: ¿Cómo se procede cuando un elemento probatorio no era conocido por la fiscalía al momento de la acusación? “.. la Ley 906 de 2004 estableció en el artículo 344 inciso final: “...si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” Tienen de común las disposiciones previamente citadas que la figura en cuestión está ligada a la práctica de las pruebas en la audiencia pública o de juicio oral, según la sistemática procesal que cada compendio normativo regula.

Adicionalmente y ya en punto del desarrollo de la última norma citada, es unánime la jurisprudencia? en decantar los requisitos para la procedencia de tan excepcional medio de prueba, siendo común que se enliste como primero, que el elemento o evidencia solicitada sea consecuencia de la práctica de otro o que surja de forma posterior a la audiencia preparatoria. Así, es evidente que lpa rueba sobreviniente es un instituto que tiene su esplendor en el desarrollo del juicio oral y cómo tal, tiene su propio régimen legal y jurisprudencial. Así ha dicho la Corte al respecto: (CSJ AP1083 de 04 de marzo de 2015 Rad. 44238)

(...) Ahora bien, indistintamente del nombre que se le quiera dar, es necesario determinar qué hacer, cuando concluida la formulación de acusación y antes de la preparatoria, la Fiscalía encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocidoq,ue no fue descubierto en los estadios anteriores, no por su olvido, incuría o negligencia sino porque su existencia era ignorada aún por el Ente Acusador; además, es muy significativo para la resolución justa del caso y su aducción no comporta un serio perjuicio para el derecho de defensy al a integridad del juicio. 2 Auto de diciembre 5 de 2016, radicado AP8489-2016, 48.178, M.P. Éyder Patiño Cabrera 3 CSJ AP1083 de 04 de marzo de 2015 Rad. 44238; AP4787 de agosto 20 de 2014 Rad. 43749; AP de 21 de noviembre de 2012 Rad. 39948; AP1092 de 4 de marzo de 2015Rad 44925; AP3136 de 11 de junio de 2014 Rad, 43433;

Radicado: 2016-00016-01

%íá/¿wa'z Calombia

Procesado: Oscar Oriando Cardeño Suarez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decreta prueva e ?//Á///d/ ///F/?h/ d6 %9w/º¡ as Prnal Es palmario que en el sistema adversarial jelu icio inicia con la presentación del escrito de acusación, momento en el cual, también tiene lugar el inicio del descubrimiento probatorio por cuenta del Organismo Acusador, pues para la defensa surge como

obligación en la vista preparatoria. No cabe duda tampoco, que el descubrimiento es uno de losp ilares del sistema, pues permite el ejercicio de los derechos que tienen las partes, particularmente la defensa, por tanto, la vulneración del mismo tiene como sanción el rechazo del medio de prueba así afectado. (Artículos 346 y 356 de la Ley 906 de 2004). Pues bien, como la piedra angular del problema es la posible afectación al debido proceso probatorio en punto del deber de descubrimiento, es necesario precisar que sólo se configura la causal de rechazo prevista normativamente, según el propio artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, cuando su vulneración se provoca por causas atribuibles a quien aspira a la incorporación del medio. (-..) Luego entonces, no sería posible atribuir al Ente Acusador no haber descubierto un medio de prueba que le era desconocido; sobre el particular debe recordarse el principio general de derecho según el cual, “nadie está obligado a lo imposible”, entonces, mal pudiera afectarse la administración de justicia para el caso concreto, en aras de cumplir_una formalidad. De la norma mencionada se infiere que la sanción de rechazo es consecuencia de una acción u omisión atribuible a la Fiscalía, luego si no se descubrió por un evento que no puede endilgarse a esa Entidad, no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida, debiendo entonces no rechazarse el medio de conocimiento. Asi, no decretar el medio que reúne tales condiciones por hacer prevalecer la formas, privandose al juicio del conocimiento que puede ofrecer un trascendental medio de prueba,

no consulta los fines constitucionales de la administración de ¡usticia5, por tanto es necesario determinar cómo realizar al máximo los intereses del acusado y su derecho de defensa, al tiempo que se no sacrifiquen las finalidades del proceso penal dentro del marco del Estado social y democrático de derecho. Considera la Sala que el tema puede superarse con la realización del descubrimiento dentro de la misma audiencia preparatoria, al inicio, cuando el juez está controlando el ordenado en la acusación a realizarse fuera de la sede del juzgado. Acreditadas, en esa oportunidad, por el Organismo Investigador, las circunstancias en las que se surgió el medio de conocimiento, el funcionario, si encuentra que el elemento no fue conocido por la Fiscalía previamente a la formulación de acusación, que no corresponde a un medio que pudo hallarse con una investigación seria, integral y suficiente, que es esencial para la solución del caso y que no se afectará gravemente el derecho de defensa, podrá Tiene decantado la jurisprudencia uniforme de la Sala que «Este descubrimiento no se agota en un solo momento sino que es paulatino, decantando la Corte en su jurisprudencia que va desde la formulación del escrito de acusación abarcando, incluso, el juicio oral (Cfr. CSJ AP, 8 Nov 2011, Rad. 36177). Citado en CSJ AP1092 de 4 de marzo de 2015Rad 44925 5 Igualdad, acceso, garantía del orden justo y la convivencia ciudadana, entre otros.

KRepiblica de Calambia Radicado: 2016-00016-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suarez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decrela pruena

Talrnal %º//k/ A %¿9”(//$/ H7 Prnal ordenar que se descubra el o los elementos materiales que lo soporten, lo cual se surte siguiendo los parámetros del artículo 3445 del Estatuto Adjetivo. Cumplido lo anterior se entenderá cumplido el descubrimiento y la audiencia continuará con el rigor establecido en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, es decir, con la enunciación, estipulaciones, solicitudes, oposiciones y decreto de medios de prueba, entre otros aspectos. (..) En conclusión, una prueba decretada en la audiencia preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha cumplido todo el proceso probatorio. Es necesario tener en cuenta que es posible solicitar una prueba en las condiciones enunciadas, aunque los funcionarios judiciales tendrán que ser muy rigurosos en el escrutinio de las circunstancias en que se conoció, y finalmente, si dentro de la misma audiencia que prepara el juicio se decreta el medio así descubierto, esa decisión no tendrá recurso de apelación, tal como lo establece la ley y lo ha decantado la jurisprudencia. Por último, se reitera que las decisiones que en materia probatoria tienen recurso de alzada son: |.- la que inadmite pruebas”; /i.- la que resuelve (aceptando o no) una petición de aplicación de regla de exclusión% ii.- la que impone la sanción por descubrimiento extemporáneo, es decir, la que rechaza un medio de prueba?, y 1v.- también la prueba anticipada por expreso mandato del artículo 179 numeral 6 del inciso 2”. Caso concreto Puntualizado lo anterior, en el sentido que la discusión aquí no

versa sobre una “prueba sobreviniente”, sino que más bien plantea un problema de develamiento probatorio, debe definir la Colegiatura si es procedente el rechazo del medio de prueba, descubierto, enunciado y deprecado por el ente acusador en la misma audiencia preparatoria, de consuno con el derrotero citado supra. Como proemio, advérese que el descubrimiento de los insumos de prueba en un sistema adversarial, con tendencia acusatoria -como este-, resulta de vital importancia y se erige en bastión del debido proceso probatorio, pues 5 El juez podrá ordenar se descubra, se exhiba o se entregue copia según lo solicite la defensa. 7 Artículo 179 inciso 1 numeral 4. 8 Artículo 179 inciso 1 numeral 5. % Al aplicarse la sanción de rechazo, se está denegando la prueba, por tanto, deviene la aplicación del numeral 4 previamente citado. Q?2/¡¡íó/¿m de Calambia Radicado: 2016-00016-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suarez Delito: Desaparición torzada Asunto: Revoca y decreta prueba 'K.f—j;;íj Fatanal M/W//h/ de %9/w/aa' H Penal ni más ni menos es el que permite la materialización de principios como la contradicción y la igualdad de armas -entre otros-, los cuales tiene alto impacto en las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, en especial en el derecho de defensa, pues solo en la medida que el acusado conozca con anticipación los rudimentos probatorios que se enfilan en su contra para desvirtuar la presunción

de inocencia, podrá presentar sus pruebas para controvertir las de la tesis acusatoria, en el debate de responsabilidades, o en últimas optar por la justicia premial. No de gratis la revelación del arsenal probatorio comienza primero para el ente acusador, extendiéndose hasta el acto preparatorio, pues en ese interregno la unidad de defensa tendrá que decidir -una vez examinados los prospectos suasorios que tiene el su poder la contraparte-, si se pliega a los cargos enrostrados -en la audiencia preparatoria o en el juicio-, O si diseña una estrategia con base en los elementos probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida para proponer una teoría del caso, bastándole, si es su deseo, contrarrestar, confrontar y refutar la teoría incriminatoria. Bien, arribando al caso concreto, recuérdese que el persecutor fincó su pretensión en el hecho que, fue una vez superada la etapa acusatoria (presentación del escrito y formulación oral), que se tuvo conocimiento que el señor Fabio Nelson Valencia Vidal alias “Bartolo” —quien perteneció al Bloque Cacique Pipintá de las Autodefensas, fue judicializado y al parecer conoce información relevante y útil para este asuntoquería colaborar con la justicia en el esclarecimiento de los hechos delictivos, tanto que se sometió a un interrogatorio a indiciado, luego de que se dictara fallo %/íá/¿'€(& de %a/am¿¿c& Radicado: 2016-00016-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suárez

Delito: Desaparición forzace

Asunto: Revoca y decreta prueba 'Q_E¿…E e Fal %F//k/f A <%Eáºd/ººf r Pernal condenatorio en su contra, en otra causa, situación que a criterio de este ad quem no resulta descabella, ilegal o violatoria de garantías fundamentales, por las siguientes estimaciones.

En primer término, de la actuación logra extractarse que el escrito de acusación en este proceso se radicó ante el Centro de Servicios de los Juzgados Penales, el 26 de abril del año pasado, al paso que, la audiencia de formulación de acusación se celebró el 6 de julio siguiente -superadas algunas peripecias procesales-» mientras que la sentencia adversa a los intereses de Valencia Vidal se editó unos pocos días antes, esto es, el 28 de junio del mismo año; luego, deviene entonces razonable que, tal como lo sostuvo el censor, la Fiscalía tuvo una imposibilidad material' para descubrir ese testimonio desde el acto complejo de la acusación, pues le era imposible adivinar que uno de los co-procesados (en otro decurso), tras resolver su situación jurídica, querría convertirse en testigo de la tesis incriminatoria enarbolada contra Carreño Suárez y por ende, no es factible aplicarle la sanción contemplada en el canon 346 instrumental penal'', en tanto se actualiza la salvedad al estar acreditado que la omisión no es imputable a la parte afectada, es decir que, no hubo abulia, negligencia o desdén del ente acusador. 10 Al respecto destáquese lo expuesto por la Corte: “Llama la atención la Sala en relación con lo

excepcional de la circunstancia previamente descrita, pues, no puede tratarse de un medio de prueba que pudo conocerse con una investigación diligente, su aparición debe demostrarse se produjo en el lapso entre la terminación de la acusación y el inicio de la preparatoria y por demás, no puede tratarse de un medio de conocimiento más para demostrar la teoría del caso, puesto que debe ser de una trascendencía singular”. (Subrayado fuera de texto). Auto de diciembre 5 de 2016, radicado AP8489-2016, 48.178, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 1 “ARTÍCULO 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. 10 Q?2/1/¡?)'/¡£(¿ de Colambia Radicado: 2016-00016-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suárez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decreta prueba Frlina, %Jlº//h/ de %9IWÁ»/ a Penal En segundo término y teniendo en cuenta que la unidad de

materia, remite el estudio de forma tangencial, al precepto 344 Esjudem -como lo destacó el Tribunal de Casaciónsurge imperioso examinar “el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, al permitirse la práctica de ese elemento novedoso que vino a revelarse en la preparatoria, siendo necesario advertir que, haciendo un ejercicio ponderativo, en pro de que el juzgamiento esté nutrido de la mayor cantidad de elementos de convicción que cumplan las exigencias legales (pertinencia, conducencia y utilidad) “para llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado”?, pero sin sacrificar las garantías esenciales del procesado, en especial la defensa, la contradicción y la confrontación, aparece ineludible la necesidad de otorgarle a la unidad de defensa un plazo razonable (no inferior a 5 días), a fin de que —si es su deseo-, averigiie, consiga y presente otros prospectos probatorios o evidencias físicas para oponer, refutar y contradecir los dichos, de quien también será citado como testigo de cargo, esto es, Fabio Nelson Valencia Vidal sin perjuicio de las demás herramientas que tiene para los mismos efectos; todo para resguardar el principio de “igualdad de armas”. Frente al punto, remémbrese el proveído citado': “Así las cosas, no se puede considerar afectado derecho alguno de la parte accionada, puesto que, en primer término podrá revaluar su estrategia defensiva dentro de la misma audiencia preparatoria solicitando otros medios de conocimiento con los que pueda

confrontarlo, y después tiene todo el escenario del juicio oral. Ahora bien, es importante resaltar que son múltiples las acciones que puede desplegar cada parte en procura de hacer prevaler su teoría del caso. Basta mencionar sólo algunos: contrainterrogatorio a testigos o peritos, prueba de refutación, confrontación, alegatos finales y los recursos. La jurisprudencia tiene dicho al respecto: (CSJ AP4787 de agosto 20 de 2014 Rad. 43749) 2 Artículo 372 del Código de Procedimiento Penal. 3 Auto de diciembre 5 de 2016, radicado AP8489-2016, 48.178, M.P. Éyder Patiño Cabrera 11 DRepúllica de Colombia Radicado 2016-00018-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suarez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decreta prueba e

, — TFalenal ///vº//k/ re ¿%(/Jw/6! H Prnal “Ha de precisarse que en sentido amplio la contradicción puede ejercerse en el proceso penal a través de i) pruebas que versen sobre las teorías del caso que presenten la Fiscalía o la defensa, ií) las pruebas o sus resultados se cuestionan con los medios de impugnación de credibilidad, ¡ii) la impugnación probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes, iv) en algunos casos la declaratoria de testigos hostiles es una manera para controvertir la credibilidad de un declarante, v) el contrainterrogatorio el un instrumento idóneo para refutar los testimonios de la contraparte y, vi) con el interrogatorio directo de que trata el artículo 391 del C de

P.P. la misma parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un testigo”. (Subrayas y negrillas propias) En tercer término cabe advertir que, el insumo probatorio que se echa de menos, en efecto, no pudo “hallarse con una investigación seria, integral y suficiente, que es esencial para la solución del caso", con antelación y ostenta una “trascendencia singular, lo primero porque recálquese, la situación también fue sorpresiva para la parte persecutora y nació luego del estanco anterior, y lo segundo porque, al ser una declaración de alguien que presuntamente percibió y participó del episodio criminoso que se indaga, resulta de vital importancia en la labor jurisdiccional de “establecer con objetividad la verdad y la justicia”. En igual sentido no debe olvidarse que el fin primordial de la actividad de descubrimiento probatorio: .. no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que está en vía de implementación en Colombia no cabe admitir la supremacia de una parte frente a las demás, y puesto que se estima que éstas y los intervinientes están amparadas con las mismas oportunidades de contradicción, en materia probatoria han de tener “/as mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba"4, De ahí que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos

de convicción, obviamente en aras de su contradicción, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la 14 López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. Pág. 342. 12 %¡íá/¿m de Colambia

Radicado: 2016-00016-01

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suárez Delito: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decreta prueda

…&E_¿_¿;, ZA FTilernal Q///kº//h/ de ¿%á”d/á/ P Sa otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses”. (Negrillas y subrayado fuera de texto). Por último, no quiere pasar por alto la Corporación que el a quo incurrió en una serie de irregularidades en la dirección del acto solemne, pues pese a que anunció que seguiría de manera estricta los pasos del precepto 356 del Código de Procedimiento Penal, en esencia pretermitió aspectos importantes propios de tal. Y es que después de escuchar sobre las observaciones al proceso de descubrimiento probatorio -sin liegar a un consenso con las partes e intervinientes y solo a petición del señor Fiscal-, permitió que en una sola intervención”, so pretexto de mayor celeridad y economía procesal-, se anunciaran y solicitaran las pruebas que se iban a hacer valer en el juicio oral, dejando de lado dos aspectos relevantes: El primero, regulado por el numeral 3 de dicho normativo, el cual

autoriza: “...que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público”, armonizado con el siguiente artículo 357 “...Durante la audiencia el Juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión”, que, en efecto, cumplió la defensa, pues tenía para enunciar dos testimonios: Fabio Nelson Valencia Vidal [como testigo común, en caso de prosperar el pedimento de su contraparte] y Fabio César Mejía Correa, sumándole 15 C.S.J. Sala de Casación Penal, Sentencia de noviembre 28 de 2007, Rad. 28656, M.P. Julio E. Socha S. 16 No huelga acotar que en otrora, la Sala no tenía una posición unánime frente a este punto, pues una parte de ella consideraba que, teniendo en cuenta el número de los procesados, defensores e intervinientes y para que el acto fuera ágil, contando además con la anuencia de todos los participantes, podía el Juez fusionar las fases de enunciación y solicitud probatoria de la audiencia preparatoria -lo que explica la posición del fallador-; sin embargo hoy, por respeto al precedente superior y analizando los baches sustanciales que ello pudiera acarrear, de acuerdo a lo atrás enunciado, ha llegado a un criterio uniforme plegándose a la tesis del Máximo órgano en materia penal, misma que como ya se dijo conlleva a la nulidad cuando existe transgresión de derechos fundamentales (verbigracia el debido proceso y la defensa). 13 Q?2/)//Z/¿'é& de Colambia Radicado: 2016-00016-61

Procesado: Oscar Orlando Cardeño Suarez Delita: Desaparición forzada Asunto: Revoca y decreta prueba Frlna Q/k/?k/— de 9Á%á”díº] a P la declaración sin juramento de su prohijado, si renuncia al derecho constitucional de guardar silencio; pero de forma tardía por demás, los dio a conocer en otro momento diferente, porque antes no le brindaron la oportunidad para desc