TSDJ Manizales - SP2016-00017-01 C

Radicado No. 2016-00017-01

Accionante: Cristian David Carvajal PØrez Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo de tutela 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 185 Manizales, Caldas, siete (07) de julio de dos mil diecisØis (2016)

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de impugnaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado judicial del CONSORCIO AVENIDA COL(cid:211)N, ente vinculado, contra la sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil diecisØis (2016) proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por el actor.

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II. ANTECEDENTES Refiere el accionante que se encuentra afiliado a la NUEVA EPS en calidad de cotizante del rØgimen contributivo, desde hace 11 meses aproximadamente.

Indica que tiene una patolog(cid:237)a relacionada con su visi(cid:243)n, para

la cual los mØdicos tratantes, han expedido las incapacidades respectivas, dando lugar al reconocimiento de los subsidios de ley. Sin embargo, las incapacidades correspondientes a los periodos del 6 de abril de 2016 al 22 de abril del mismo aæo y del 23 de abril de 2016 hasta el 22 de mayo tambiØn de la misma anualidad, no fueron canceladas por la entidad promotora de salud. Como consecuencia de lo anterior, el seæor CRISTIAN DAVID CARVAJAL PEREZ manifiesta que su derecho al m(cid:237)nimo vital se ha visto violentado, toda vez que en la actualidad estÆ desempleado y su familia, compuesta por su esposa, sus dos hijos de 11 y 13 aæos de edad y su madre, depende econ(cid:243)micamente de Øl. 2 Radicado No. 2016-00017-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal Arguye ademÆs, que efectu(cid:243) la debida recepci(cid:243)n de las actas de incapacidad ante la EPS accionada, empero, hasta el momento no han sido sufragadas como corresponde.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La NUEVA EPS ha argumentado que en ningœn momento ha vulnerado los derechos del actor y que por el contrario, ha garantizado la promoci(cid:243)n y el acceso a los servicios de salud requeridos por el afiliado.

Segœn normatividad referenciada por la EPS, el pago de los

valores correspondientes a las incapacidades del trabajador recae en cabeza del empleador, previa presentaci(cid:243)n de los documentos respectivos a Øste. En tal sentido, solicita no conceder la acci(cid:243)n de amparo y en caso contrario facultar a esta entidad para recobrar ante el

FOSYGA.

Por su parte, CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., dentro de sus argumentos, especialmente expone que no es empleador del accionante; afirma que quien si lo es, es el

CONSORCIO AVENIDA COLON.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal Seæala a su vez, que si bien, la entidad hace parte del consorcio en menci(cid:243)n y ademÆs es el representante legal de Øste, no se puede predicar que sea el empleador, individualmente considerado, del actor. Finalmente Construcciones El C(cid:243)ndor, argumenta que no ha vulnerado los derechos del solicitante, puesto que el deber legal de prestar el servicio y atender lo deprecado en esta causa, es responsabilidad de la EPS a la cual se encuentra afiliado CRISTIAN DAVID CARVAJAL PEREZ. Sumado a esto coadyuva en las pretensiones tutelares, peticionando que se ordene a la NUEVA EPS que cumpla con lo debido. COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, ejerciendo su derecho de defensa indica que no ha vulnerado los derechos

fundamentales del actor y que por ende el juez de tutela debe abstenerse de emitir condena en contra de la entidad pensional.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia resolvi(cid:243) tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana y al m(cid:237)nimo vital del

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal accionante con base en los siguientes argumentos y fundamentos jur(cid:237)dicos: Inicialmente precisa la autoridad que el elemento subsidiario de la acci(cid:243)n de amparo, proh(cid:237)be la resoluci(cid:243)n de casos de contenido econ(cid:243)mico mediante este mecanismo, pues su finalidad es otra: proteger los derechos superlativos del ser humano. En ese orden de ideas, el a quo al realizar el test de aplicabilidad excepcional de la tutela, encuentra que Østa resulta procedente como mecanismo transitorio. Posteriormente hace un anÆlisis de las caracter(cid:237)sticas de las incapacidades de origen comœn y las de origen profesional que se presentan en el campo laboral con cierta frecuencia; mÆs espec(cid:237)ficamente con respecto al subsidio por incapacidad temporal que debe ser otorgado al empleado por parte de su empleador, EPS y AFP segœn sea el caso. Concluye entonces, que a pesar de que ya se super(cid:243) el lapso indicado para el pago de los referidos subsidios por parte de la EPS, debe Østa continuar haciØndolo mientras no realice los

respectivos trÆmites para que dicha obligaci(cid:243)n se traslade a la administradora de fondos pensionales. 5 Radicado No. 2016-00017-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal En ese sentido, tutela los derechos invocados por el accionante, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva del fallo primigenio.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Proviene del apoderado judicial del CONSORCIO AVENIDA COLON la objeci(cid:243)n al prove(cid:237)do de primer grado, en cuanto a su numeral cuarto, que orden(cid:243) el acompaæamiento, por parte de esa entidad, al actor en todos los trÆmites referentes a la obtenci(cid:243)n de los subsidios por incapacidades o a la eventual concesi(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de invalidez si la enfermedad persistiere.

Fundamenta, entonces, su opugnaci(cid:243)n en el hecho de que esta responsabilidad le corresponde exclusivamente a la EPS y a la AFP, a las cuales se encuentra afiliado el empleado. En conclusi(cid:243)n, solicita la revocaci(cid:243)n del numeral cuarto del fallo de primera instancia. 6 Radicado No. 2016-00017-01

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia

1. Es la Sala competente para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, conforme a lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

El problema jur(cid:237)dico

2. EstablecerÆ esta Corporaci(cid:243)n si del asunto sometido a anÆlisis se puede concluir que existi(cid:243) una vulneraci(cid:243)n a derechos de rango constitucional. Con este prop(cid:243)sito se estudiarÆ: (i) procedencia excepcional de la tutela para asuntos econ(cid:243)micos; (ii) esquema del subsidio laboral por incapacidad temporal, coordinaci(cid:243)n y acompaæamiento por parte del empleador; (iii) caso concreto.

Procedencia excepcional de la tutela para asuntos econ(cid:243)micos 7 Radicado No. 2016-00017-01

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3. Como regla general, sabemos que la acci(cid:243)n de tutela no es el mecanismo apropiado para dirimir los conflictos de (cid:237)ndole pecuniaria, as(cid:237) como tampoco los asuntos que no revistan un contenido que alcance el campo de acci(cid:243)n de los derechos constitucionales fundamentales.

No obstante esta regla lleva consigo su excepci(cid:243)n, pues en el pago de acreencias laborales si se evidencia la trasgresi(cid:243)n al derecho al m(cid:237)nimo vital u otras prerrogativas de carÆcter subjetivo, el amparo resulta procedente extraordinariamente como mecanismo definitivo o transitorio para conjurar el hecho vulnerador o amenazante. En esa l(cid:237)nea, la H Corte Constitucional ha determinado en su providencia T-333-13 lo siguiente: “3.1. La existencia de unos mecanismos judiciales espec(cid:237)ficamente diseæados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideraci(cid:243)n del juez de tutela. 3.2. La posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional o porque, por distintas razones, tal trÆmite lo expone a un perjuicio irremediable. La necesidad de asegurar la materializaci(cid:243)n efectiva de las garant(cid:237)as fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las 8 Radicado No. 2016-00017-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal instancias judiciales ordinarias es lo que, en œltimas, hace procedente la acci(cid:243)n de tutela. 3.3. Por eso, la Corte ha insistido ampliamente en que el examen de subsidiariedad de la acci(cid:243)n constitucional debe establecerse a partir de un anÆlisis exhaustivo del panorama fÆctico que sustenta la pretensi(cid:243)n de amparo. La edad, el estado de salud, las condiciones econ(cid:243)micas y la forma en que estÆ integrado el grupo familiar de quien reclama la protecci(cid:243)n son algunos de los aspectos relevantes a la hora de determinar si debe acudir al juez laboral o si, en realidad, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podr(cid:237)an conducir a que la amenaza o la vulneraci(cid:243)n iusfundamental denunciada se prolongue injustificadamente.1 3.4. Frente al caso espec(cid:237)fico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades bÆsicas y las de su familia. Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad mØdica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, ademÆs, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al m(cid:237)nimo vital del

peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acci(cid:243)n de tutela, para remediar de la forma mÆs expedita posible la situaci(cid:243)n de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.2 3.5. As(cid:237), en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las 1 Cfr. Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) 2 Al respecto, indica la sentencia T311 de 1996 (M.P. JosØ Gregorio HernÆndez) que“el no pago de una incapacidad mØdica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de (cid:237)ndole laboral, pero puede generar, ademÆs, la violaci(cid:243)n de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la œnica fuente de subsistencia para una persona y su familia. No s(cid:243)lo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que tambiØn se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se pronunci(cid:243) en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, ademÆs de la posibilidad de trabajar, la de “no

verse forzado a laborar cuando las condiciones f(cid:237)sicas no le permitan al trabajador seguir desempeæÆndose en su labor”. Advirti(cid:243) el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneraci(cid:243)n equivalente a la que obtendr(cid:237)a de estar en pleno uso de sus facultades f(cid:237)sicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, tambiØn, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. Mar(cid:237)a Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas). 9 Radicado No. 2016-00017-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situaci(cid:243)n de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto. En cualquiera de esas hip(cid:243)tesis, la acci(cid:243)n de tutela procederÆ, para remover los obstÆculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta,

reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intr(cid:237)nsecos a la garant(cid:237)a del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales.” Esquema del subsidio laboral por incapacidad temporal, coordinaci(cid:243)n y acompaæamiento por parte del empleador

4. A su vez la sentencia precitada tambiØn se ha encargado de precisar el esquema de subsidios por la incapacidad temporal que sufra un trabajador en virtud de una enfermedad de origen comœn, veamos: 4.1. El subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones econ(cid:243)micas que el legislador diseæ(cid:243) con el objeto de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad econ(cid:243)mica. En concreto, el subsidio cumple el prop(cid:243)sito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeæar temporalmente su profesi(cid:243)n u oficio.

Es esto, justamente, lo que explica la importancia de que las incapacidades sean reconocidas y pagadas de forma expedita. El papel que cumple el subsidio de incapacidad laboral en la tarea de proteger a quienes quedan temporalmente desprovistos de los recursos que destinaban a satisfacer sus necesidades bÆsicas y las de sus familia por razones de salud, explica que la Corte se haya pronunciado, de forma

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal insistente, acerca de las responsabilidades de cada uno de los actores del SGSSI en el desembolso de la citada prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica. 4.2. El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se encuentra en el art(cid:237)culo 227 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por 180 d(cid:237)as, en caso de incapacidad comprobada para desempeæar sus labores.3 Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea qued(cid:243) en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social. El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compaæ(cid:237)as aseguradoras. En esa direcci(cid:243)n, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen comœn iguales o menores a tres

d(cid:237)as4 y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el d(cid:237)a 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrÆn por su cuenta.5 4.3. La responsabilidad en el pago de las incapacidades causadas despuØs del d(cid:237)a 180, que es lo que se reclama en la acci(cid:243)n de tutela, se rige, a su turno, por las pautas previstas en el art(cid:237)culo 23 del Decreto 2463 de 2001. 3 C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, art(cid:237)culo 227. “En caso de incapacidad comprobada para desempeæar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) d(cid:237)as, as(cid:237): las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 4 ParÆgrafo 1”, Art(cid:237)culo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones econ(cid:243)micas correspondientes a los tres (3) primeros d(cid:237)as de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector pœblico como en el privado. En ningœn caso dichas prestaciones serÆn asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demÆs entidades autorizadas para administrar el rØgimen

contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. 5 La sentencia T-786 de 2009 (M.P. Mar(cid:237)a Victoria Calle) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 d(cid:237)as se traslada a los empleadores. El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reœne el nœmero m(cid:237)nimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurri(cid:243) en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador. 11 Radicado No. 2016-00017-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal La norma, que regula el trÆmite previo a la solicitud de la calificaci(cid:243)n de la invalidez, les asigna a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y a las administradoras de riesgos profesionales (segœn se trate de incapacidades de origen comœn o laboral, respectivamente) la funci(cid:243)n de remitir a sus afiliados a las juntas de calificaci(cid:243)n, previo concepto de rehabilitaci(cid:243)n integral. Por regla general, tal remisi(cid:243)n debe efectuarse antes de que se cumpla el d(cid:237)a 150 de

incapacidad temporal. No obstante, el Decreto 2463 permite que la AFP postergue el trÆmite de calificaci(cid:243)n hasta por 360 d(cid:237)as calendario adicionales a los primeros 180 d(cid:237)as de incapacidad temporal que otorg(cid:243) la EPS, si el mencionado concepto de rehabilitaci(cid:243)n es favorable y con la condici(cid:243)n de que “otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador”6. Vale agregar, de cara a los argumentos de defensa planteados por la AFP accionada en el presente asunto, que el art(cid:237)culo 23 del Decreto 2463 vincula la posibilidad de postergar el aludido trÆmite de calificaci(cid:243)n a “la autorizaci(cid:243)n de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente”.7 La norma contempla, tambiØn, que las entidades que incumplan el pago de los subsidios por incapacidad temporal serÆn sancionadas por la autoridad competente, de conformidad con lo seæalado en la ley. 4.4. Interpretando las disposiciones mencionadas, la Corte ha mantenido el criterio pac(cid:237)fico de que el pago de las incapacidades laborales por enfermedad general que se causan a partir del d(cid:237)a 181 corre por cuenta de la AFP, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se califique la pØrdida de su capacidad laboral.8 El debate planteado en esta oportunidad remite, sin embargo, a un escenario distinto, que se enmarca en el Æmbito de los cambios que introdujo el Decreto Ley 19 de 2012,

“por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública” en relaci(cid:243)n con los procedimientos para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. A 6 Art(cid:237)culo 30, Decreto 2463 de 2001. 7 La norma indica lo siguiente: “Para los casos de accidente o enfermedad comœn en los cuales exista concepto favorable de rehabilitaci(cid:243)n, la administradora de fondos de pensiones con la autorizaci(cid:243)n de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsi(cid:243)n social correspondiente, podrÆ postergar el trÆmite de calificaci(cid:243)n ante las juntas de calificaci(cid:243)n de invalidez hasta por un tØrmino mÆximo de trescientos sesenta (360) d(cid:237)as calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) d(cid:237)as de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador” (Subraya la Sala). 8 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-980 de 2008 (M.P. Jaime C(cid:243)rdoba); T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); T-137 de 2012 (M.P. Humberto Sierra) y T-263 de 2012 (M.P. Jorge IvÆn Palacio). 12 Radicado No. 2016-00017-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal continuaci(cid:243)n, la Sala precisarÆ cuÆles fueron esas modificaciones y evaluarÆ su relevancia en la soluci(cid:243)n del asunto objeto de revisi(cid:243)n. El reconocimiento de las incapacidades laborales, tras la entrada en vigencia del Decreto Ley 19 de 2012 4.5. El art(cid:237)culo 121 del Decreto Ley AntitrÆmites les atribuy(cid:243) a los empleadores la obligaci(cid:243)n de gestionar directamente, ante las EPS, el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La norma proh(cid:237)be trasladarles a los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, estos deben informarle a su empleador sobre la expedici(cid:243)n de la respectiva incapacidad o licencia. (Negrilla y subraya fuera del texto) MÆs adelante, el art(cid:237)culo 142 le adicion(cid:243) dos pÆrrafos al art(cid:237)culo 41 de la Ley 100 de 1993, sobre el procedimiento de la calificaci(cid:243)n del estado de invalidez. Los nuevos pÆrrafos son los siguientes: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitaci(cid:243)n de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergarÆ el trÆmite de calificaci(cid:243)n de

Invalidez hasta por un tØrmino mÆximo de trescientos sesenta (360) d(cid:237)as calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) d(cid:237)as de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsi(cid:243)n social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgarÆ un subsidio equivalente a la incapacidad que ven(cid:237)a disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberÆn emitir dicho concepto antes de cumplirse el d(cid:237)a ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el d(cid:237)a ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, segœn corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitaci(cid:243)n, si a ello hubiere lugar, deberÆ pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal despuØs de los ciento ochenta (180) d(cid:237)as iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. 4.6. Como se observa, el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trÆmite de calificaci(cid:243)n de invalidez hasta por 360 d(cid:237)as adicionales a los primeros 180 d(cid:237)as de incapacidad, con la condici(cid:243)n de que, con cargo al seguro

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Accionante: Cristian David Carvajal PØrez Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo de tutela 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que ven(cid:237)a disfrutando el trabajador. Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 d(cid:237)as. Lo que cambi(cid:243) con la entrada en vigencia del estatuto antitrÆmites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrÆn que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros d(cid:237)as, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitaci(cid:243)n. Esto, lejos de inaugurar un nuevo rØgimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen comœn -en los tØrminos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el seæor Bautistalo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones econ(cid:243)micas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales pod(cid:237)a desempeæar su empleo. (Negrilla y subraya fuera del texto) 4.7. As(cid:237), vistas las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19, la Sala encuentra

que el esquema de responsabilidades de los actores del SGSSI en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen comœn sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirÆn por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 d(cid:237)as, cuando retrasen la emisi(cid:243)n del concepto mØdico de rehabilitaci(cid:243)n. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes: - El pago de las incapacidades laborales de origen comœn iguales o menores a tres d(cid:237)as corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, art(cid:237)culo 40, parÆgrafo 1(cid:176)). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el d(cid:237)a 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, art(cid:237)culo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trÆmite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, art(cid:237)culo 121). - La EPS deberÆ examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el d(cid:237)a 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitaci(cid:243)n. El mencionado concepto deberÆ ser enviado a la AFP antes del d(cid:237)a 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, art(cid:237)culo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitaci(cid:243)n favorable, la AFP deberÆ postergar el trÆmite de calificaci(cid:243)n de la invalidez hasta por 360 d(cid:237)as adicionales,

14 Radicado No. 2016-00017-01

Accionante: Cristian David Carvajal PØrez Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo de tutela 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el d(cid:237)a 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pØrdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, art(cid:237)culo 23). - Si el concepto de rehabilitaci(cid:243)n no es expedido oportunamente, serÆ la EPS la encargada de cancelar las incapacidades