TSDJ Manizales - SP2016-00020-01 S

Tutela 2“ Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Sandra Janeth HernÆndez Calder(cid:243)n Accionado: Batall(cid:243)n de Infanter(cid:237)a No. 22 y otro

Asunto: Fallo 2“ Instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado acta N”. 149 Manizales, Caldas, tres (03) de junio de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por el seæor JHON HAROLD MU(cid:209)OZ HERN`NDEZ, contra el fallo proferido el veintisiete (27) de abril de dos mil diecisØis (2016), por el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), por medio del cual se tutelaron parcialmente los derechos invocados.

II. ANTECEDENTES La seæora SANDRA JANETH HERN`NDEZ CALDER(cid:211)N interpuso acci(cid:243)n de tutela contra el BATALL(cid:211)N DE INFANTER˝A

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Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No. 22 y el BATALL(cid:211)N ESPECIAL ENERG(cid:201)TICO Y VIAL No. 18, posteriormente vinculado, por la presunta vulneraci(cid:243)n de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la educaci(cid:243)n y al debido proceso. Refiere la demandante ser madre de JHON HAROLD MU(cid:209)OZ HERN`NDEZ, quien se present(cid:243) por œltima vez al Distrito Militar No. 31 de Manizales, para definir su situaci(cid:243)n militar. En vista de que reun(cid:237)a las condiciones de aptitud fue incorporado ipso facto y posteriormente trasladado al Batall(cid:243)n Especial EnergØtico y Vial No. 18 en Saravena, Arauca, donde deb(cid:237)a prestar el servicio militar obligatorio, de acuerdo con la calidad otorgada de SOLDADO REGULAR. Arguye la actora que su hijo es bachiller, por lo tanto no comprende porque fue remitido a una zona tan peligrosa, si supuestamente los bachilleres no deben prestar el servicio militar en estos sitios de alto impacto. AdemÆs, afirma la accionante que posee una discapacidad que le impide desempeæarse en muchas labores. Sumado a esto tiene otra hija, llamada Karen Muæoz, de 10 aæos de edad, por la cual debe responder. 2 Tutela 2“ Instancia No. 2016-00020-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aunado a lo anterior, asevera que su exesposo y padre de sus hijos, no vive con ellos y aporta mensualmente una cuota de ochenta mil pesos. Considera tambiØn que, su hijo era un gran alivio econ(cid:243)mico para el hogar, toda vez que, despuØs de haberse graduado de la bÆsica secundaria, en noviembre del aæo 2015, empez(cid:243) trabajar en un almacØn de aluminios y vidrios, donde devengaba entre 250.000 y 300.000 pesos al mes.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Batall(cid:243)n de Infanter(cid:237)a No. 22 responde informando que no son competentes para actuar en el presente proceso, por ende, solicit(cid:243) no tutelar los derechos invocados.

El Batall(cid:243)n Especial EnergØtico y Vial No. 18 indica en sus alegatos que, el joven John Harold super(cid:243) los exÆmenes psicof(cid:237)sicos, por tal raz(cid:243)n fue calificado como apto para prestar servicio militar; y que ademÆs, no se configura ninguna causal de exenci(cid:243)n contemplada en la ley. 3 Tutela 2“ Instancia No. 2016-00020-01

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia resolvi(cid:243) tutelar el derecho fundamental al debido proceso a favor del seæor John Harold Muæoz HernÆndez. Esto porque se le dio un trato equivocado que no era acorde con la calidad de bachiller que ostenta el agenciado.

En efecto, al momento de su incorporaci(cid:243)n, el joven fue inscrito como soldado regular y no como soldado bachiller, es decir que no se tuvo en cuenta, por parte de la Direcci(cid:243)n de Reclutamiento, el perfil de egresado de instituci(cid:243)n educativa – bÆsica secundaria. Las demÆs pretensiones fueron rechazadas por no encontrar elementos vulneradores de derechos fundamentales.

V. IMPUGNACI(cid:211)N El seæor JOHN HAROLD MU(cid:209)OZ, en virtud del principio de la doble instancia, opugn(cid:243) la decisi(cid:243)n de primer grado arguyendo que, si bien entiende que la prestaci(cid:243)n del servicio militar es obligatoria, la situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica por la que atraviesa su nœcleo

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal familiar es precaria; y es su deber coadyuvar con el sostenimiento econ(cid:243)mico del hogar, entiØndase su madre y hermana menor.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Teniendo en cuenta los planteamientos suscitados durante las actuaciones de este trÆmite, procederÆ esta Corporaci(cid:243)n a determinar la procedencia de la presente acci(cid:243)n constitucional y si le asisten al demandante los derechos invocados.

Para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuarÆ sobre: (i) El servicio militar obligatorio y sus exenciones; (ii) el caso concreto. 5 Tutela 2“ Instancia No. 2016-00020-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El servicio militar obligatorio y sus exenciones

3. La ley 48 de 1993 que regula el servicio militar en Colombia, en su art(cid:237)culo dØcimo dispone: “Obligaci(cid:243)n de definir la situaci(cid:243)n militar. Todo var(cid:243)n colombiano estÆ obligado a definir su situaci(cid:243)n militar a partir de la fecha en que cumpla su mayor(cid:237)a de edad, a excepci(cid:243)n de los estudiantes de bachillerato, quienes definirÆn cuando obtengan su

t(cid:237)tulo de bachiller. La obligaci(cid:243)n militar de los colombianos termina el d(cid:237)a en que cumplan los cincuenta (50) aæos de edad.” Ahora, la misma norma, en su art(cid:237)culo 28 estable las causales de exenci(cid:243)n en tiempo de paz, as(cid:237): “Exenci(cid:243)n en tiempo de paz. EstÆn exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligaci(cid:243)n de inscribirse y pagar cuota de compensaci(cid:243)n militar: a) Los clØrigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. As(cid:237) mismo los similares jerÆrquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pØrdida de los derechos pol(cid:237)ticos mientras no obtengan su rehabilitaci(cid:243)n c) El hijo œnico hombre o mujer, de matrimonio o de uni(cid:243)n permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera; Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008. d) El huØrfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 aæos, cuando Østos carezcan de renta, pensi(cid:243)n o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y

permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, 6 Tutela 2“ Instancia No. 2016-00020-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal durante la prestaci(cid:243)n del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida conyugal; Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008, en el entendido de que la exenci(cid:243)n all(cid:237) establecida se extiende a quienes convivan en uni(cid:243)n permanente, de acuerdo con la ley. h) Los inhÆbiles relativos y permanentes; i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pœblica que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.” Como se puede observar, los eximentes de la prestaci(cid:243)n del servicio militar son taxativos; es decir que, el ciudadano que pretenda desembarazarse de tal servicio, deberÆ alegar debidamente alguna de estas excepciones. En el caso de que la persona resulte apta para prestar dicha actividad y no tenga motivos para no hacerlo, que se ajusten a los liberadores establecidos por la norma, estarÆ obligado sin

excepci(cid:243)n. Caso concreto

4. La seæora SANDRA JANETH HERN`NDEZ CALDER(cid:211)N interpone acci(cid:243)n de tutela con el prop(cid:243)sito de que desacuartelen a su hijo JHON HAROL MU(cid:209)OZ HERN`NDEZ, que en d(cid:237)as

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pasados result(cid:243) apto para prestar el servicio militar y en efecto fue incorporado a las filas del Batall(cid:243)n Especial EnergØtico y Vial No. 18, en Saravena (A). Esto por considerar que tanto sus derechos como los de sus hijos Jhon Harol y Karen Muæoz, se transgredieron a causa de la conscripci(cid:243)n del joven aludido. Ahora bien, haciendo un anÆlisis detenido de las causales de exoneraci(cid:243)n del servicio militar, encontramos que el caso concreto no se ajusta a ninguna de las nueve contempladas en la norma. No obstante, si se pudo observar una conculcaci(cid:243)n del derecho fundamental al debido proceso del joven impugnante, toda vez que se le dio la calidad de SOLDADO REGULAR, sin tener presente que es bachiller egresado de la instituci(cid:243)n educativa LICEO ISABEL LA CATOLICA, por medio de acta de grado No. 055, desde el 5 de diciembre del aæo 2015.

En ese orden de ideas, debi(cid:243) otorgÆrsele la condici(cid:243)n de SOLDADO BACHILLER, que comporta unas caracter(cid:237)sticas funcionales y de tiempo de servicio (24 meses para soldado regular y 12 meses para soldado bachiller), dis(cid:237)miles a las de un soldado de clase Regular. Pues, como lo precis(cid:243) el juez primigenio, se viol(cid:243) el derecho al debido proceso administrativo y en ese sentido es menester, si no se ha hecho, modificar la calidad de SOLDADO REGULAR a 8 Tutela 2“ Instancia No. 2016-00020-01

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SOLDADO BACHILLER, del joven JHON HAROL MU(cid:209)OZ

HERN`NDEZ.

Por lo demÆs, se determin(cid:243) que la desincorporaci(cid:243)n del servicio militar obligatorio, del susodicho apelante, no es procedente, comoquiera que el conscripto, primero, super(cid:243) las pruebas de aptitud sicof(cid:237)sica; y segundo, no prob(cid:243) ninguna de las exenciones preestablecidas en la normatividad que reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizaci(cid:243)n.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE

DECISI(cid:211)N PENAL, administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley CONFIRMA en su totalidad el fallo objeto de alzada que dict(cid:243) el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C). Se dispone el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 10