TSDJ Manizales - SP2016-00020-01 Y

Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 069 Manizales, Caldas, veintiocho (28) de marzo, del dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala la Impugnación interpuesta por LA DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS contra la sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por la señora FRANCISNEYS RAMIREZ MONTOYA,, como agente oficiosa de la menor YARITZA OSPINA RAMIREZ..

1 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

II. ANTECEDENTES Informó la señora Francisneys Ramírez Montoya que su hija, con 3 años de edad, desde cuando tiene 11 meses de edad, presenta complicaciones de salud y fue diagnosticada con

PUBERTAD PRECOZ.

Asevera que el médico tratante le prescribió dos (2) ampolletas de PAMOATO DE TRIPTORELINE amp x 11.25 mg para tratar la patología y a su vez aclaró, que de no ser posible el suministro del medicamento referido, generaría graves consecuencias en la salud de la menor, ya que la enfermedad avanza rápidamente. La agente oficiosa manifestó no tener la capacidad económica para cubrir los viáticos a la ciudad de Manizales, para cumplir con las citas asignadas con los especialistas.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La E.P.S. ASMET SALUD se defendió alegando que el medicamento solicitado está excluido del POS, por lo tanto le corresponde a la DTSC suministrarlo.

2 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, deprecó la desvinculación del presente litigio o la facultad de recobro en el evento de tener que prestar algún servicio que esté por fuera del POS. La DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, en resumidas cuentas, endilgó la responsabilidad de la atención en salud de la menor, a la EPS, precisamente por ser menor de edad; basándose en el acuerdo 11 del 29 de enero de 2010 expedido por la Comisión de Regulación en Salud –CRES-.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia en providencia del ocho (08) de febrero

de dos mil dieciséis (2016), abordó el problema desde varias perspectivas, haciendo énfasis en los derechos de los menores de edad como sujetos de especial protección constitucional; en la integralidad del servicio de salud; en la prestación de las tecnologías en salud excluidas del POS; y en los gastos de transporte y alojamiento requeridos para la prestación plena del servicio. En suma, el a quo tutela los derechos amenazados ordenando a ASMET SALUD EPS sufragar los costos por 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concepto de viáticos y practicar el tratamiento integral que se derive de la afección padecida por la agenciada. De igual manera ordena a la DTSC la entrega de los medicamentos formulados tal y como los prescribió el galeno.

V. LA IMPUGNACIÓN LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS impugnó la decisión adoptada por el juez primario, puntualizando que la competencia para asumir toda la atención en salud radica en cabeza de la EPS ASMET SALUD, como lo ordena la normatividad vigente en esta materia.

Solicita entonces su desvinculación por ser incompetentes en el presente proceso, y la revocación del numeral segundo del fallo impugnado, toda vez que la DTSC no es la indicada para suministrar el medicamento necesitado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

2. Le corresponde a la Sala definir, si los derechos en vilo verdaderamente le asisten a la peticionaria y si la decisión primaria fue ajustada a derecho.

Para el efecto se precisará, punto por punto, de acuerdo a la necesidad de dilucidar y resolver el asunto en debate, así: (i) Suministro de medicamentos NO POS; (ii) tratamiento integral en salud; (iii) facultad de recobro; (iv) Caso concreto. Suministro de los medicamentos NO POS para los pacientes del Régimen Subsidiado:

3. La legislación Colombiana determina que el Estado tiene obligaciones directas, a través de las entidades territoriales, frente a los usuarios del régimen subsidiado, de prestar los servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, tal como ocurre en el caso en concreto.

5 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante, las Entidades Promotoras de Salud deben

acompañar al usuario en coordinación con las entidades privadas o públicas (IPS) con las que tiene convenio el Estado, para que de esta forma se preste el servicio excluido en el POS-S. En la Sentencia T-115 de 2013, señaló la H. Corte Constitucional que la EPS no se exonera de la prestación del servicio aunque éste sea NO POS: “Corresponsabilidad entre el ente territorial -regla generaly la EPS del régimen subsidiadoexcepcionalde satisfacer la obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS. Reiteración Jurisprudencial

10. En diversos pronunciamientos esta Corporación ha definido1 que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa, recae principalmente en el Estado, dada la precaria situación económica y social en la que se encuentra la población afiliada a dicho régimen.

Las normas que se refieren a la responsabilidad del Estado en las prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, son el Decreto 806 de 19982 y la Ley 715 de 20013. Del análisis de las mismas se 1 T-864-10, T-972-10 entre otras. 2 Así, el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 establece que el afiliado que requiere este tipo de servicios “podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”.

3 Y por su parte el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 establece que: “Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. || 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental”. 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derivan las obligaciones directas de las entidades territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera específica la institución encargada de prestarle el servicio y iii) de acompañarlo en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud4.

11. En armonía con lo anterior, jurisprudencialmente a la EPS-S se le ha impuesto la obligación de acompañar al paciente y coordinar con las entidades públicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para el efectivo suministro de los requerimientos excluidos del POS5.

En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional6, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS7. La exigencia a la EPS-S del suministro 4 T-053-02, reiterada en la T972-10. 5 T-250-06, T-385-07. 6 Por regla general la EPS del Régimen Subsidiado no tienen la obligación de suministrar los procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Así, la Resolución 3384 de 2000 en su artículo 8 dice lo siguiente: “Responsabilidad de las administradoras del régimen subsidiado frente a los procedimientos y suministros NO POS-S incluidos en las guías de atención. De conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidos en las guías de atención y no incluidos en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Éstas tendrán prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.

7 Antes de la sentencia T760 de 2008 los recobros de la EPS del Régimen Subsidiado por los servicios de salud que se suministraran y que se encontraran excluidos del POS se hacían ante el Fosyga, muestra de esta tendencia se dio en la sentencias T-1048-03, T-165-07, T-799-06. De igual forma antes de la referida sentencia también se facultaba a la EPS el recobro a la dirección territorial de salud del respectivo departamento T-799-06. En la sentencia del año 2008 se definió “que cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda”. Igual consideración se tomó en la sentencia C463-08 al señalar que “con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. (…). En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones

pertinentes de la Ley 715 del 2001”. Tesis reiterada en la T922-09. En lo que respecta a los procedimientos para recobrar, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 3099 de 2008 en el que se reguló el procedimiento de recobro a Fosyga y se reconoció que los recobros cuando se trata del régimen subsidiado corresponde efectuarlos a las respectivas entidades territoriales, sin determinar el procedimiento que se debe 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad8, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional9, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza. Del tratamiento integral

4. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la efectividad y continuidad del servicio de salud, para evitar la interposición de repetidas acciones de tutela ante el incumplimiento de las entidades con cada servicio médico que sea prescrito por los médicos adscritos, con ocasión de una misma patología.

Así las cosas, sería inane diagnosticar una enfermedad e iniciar su tratamiento sin culminarlo, dejando a la suerte la

recuperación y cuidado del paciente. Es por esto que un procedimiento completo y suficiente es el que verdaderamente materializa el derecho a la salud. seguir antes éstas, este factor sumado a que las entidades territoriales no cuentan con una asignación de recursos para cubrir el gasto en que se incurre por el suministro de servicios en salud que no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud, conduce a que el recobro se siga efectuando ante el Fosyga como se ve en sentencia T-864-10 y T-972-10 entre otras. 8 T-864-10, T593 y 1048-03. 9 T-799-06. 8 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido este criterio: Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas. Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los

tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas.

9 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De la facultad de recobro

5. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha prerrogativa permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad

Social en Salud. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”10 10 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, la entidad territorial o el Fosyga no podrán exigir a la EPS la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha potestad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013. Aunado a lo anterior, una orden de tal índole, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales; comoquiera que la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico que no puede ser esclarecido por vía tutelar. Caso concreto

6. Con fundamento en los supuestos analizados, esta Sala ha determinado que respecto a las solicitudes de desvinculación por parte de las entidades accionadas, éstas no están llamadas a prosperar, toda vez que, en aras de mantener indemne el principio de integralidad en el sector salud, las EPS y las entidades territoriales deben apersonarse de sus misiones y trabajar

11 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal armónicamente para alcanzar los objetivos para los cuales fueron

creadas. Por otra parte se debe precisar, como se dijo anteriormente, que la EPS, en este caso ASMET SALUD, debe realizar y cubrir todos los servicios de salud que demande la menor Yaritza Ospina Ramírez sin importar si son POS o están excluidos de éste. Esto con el único fin de evitar que los pacientes caigan en trámites y ritualismos que aumenten el riesgo de vulneración de derechos fundamentales. Es decir que, el tratamiento integral que abarca el suministro del medicamento PAMOATO DE TRIPTORELINE en la presentación y cantidad prescrita por el profesional de la salud, y los viáticos por razón del desplazamiento a la ciudad de Manizales para cumplir las citas con los especialistas; recae en la EPS a la cual se encuentra afiliada la menor. Con esto se entiende perfectamente que lo que se busca con esta medida es, la salvaguarda de los derechos primordiales del ser humano, aunque normas de carácter procedimental u orgánico deban afectarse. 12 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entre otras cosas, lo que si resultaría indignante, sería someter a un alto riesgo un conjunto de derechos superlativos, por el sólo hecho de ajustarnos a la normatividad procesal, que si bien puede ser efectiva y razonable, a veces se burocratiza generando un impacto desfavorable en las personas que necesitan de un servicio de salud con urgencia. Entonces, si tenemos unas prerrogativas fundamentales en

peligro y a esto le sumamos la demora, por los trámites que se deben realizar ante una y otra entidad, terminaríamos por violar aquellos derechos, con consecuencias probablemente irreversibles. En vista de lo razonado por esta Colegiatura, se confirmará parcialmente la resolución de primer grado que profirió el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (C).  13 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia en cuanto protegió los derechos fundamentales de la menor YARITZA OSPINA RAMIREZ y ordenó a la EPS el coste de los viáticos para el desplazamiento de la menor y su acompañante; pero la MODIFICA (numeral segundo y tercero) en el sentido de que será la EPS ASMET SALUD la única entidad encargada de suministrar el medicamento requerido por la paciente y garantizar la atención integral en salud que se derive de su padecimiento. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, 14 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00020-01

Accionante: Yaritza Ospina Ramírez

Accionados: EPS ASMETSALUD y DTSC Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 15