TSDJ Manizales - SP2016-00024-01 G

Radicado No. 2016-00024-01

Accionante: Gloria Amparo Valencia Accionado: Colpensiones Asunto: Fallo de 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado Acta No. xx Manizales, Caldas, xxxx (xx) de xxxx de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora ANDREA LILIANA CANAL ALARCÓN en representación de GLORIA AMPARO VALENCIA,, contra la sentencia del seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se negó la tutela de los derechos fundamentales invocados.

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II. ANTECEDENTES La señora GLORIA AMPARO VALENCIA refiere que mediante dictamen No. 5939 del 20 de marzo de 2012 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, le fue reconocida pérdida de la capacidad laboral en un 68.70%. Y con fecha de estructuración del 5 de junio de 1994.

La Artritis Reumatoidea (AR) y el Trastorno Afectivo Bipolar

(TAB) fueron las patologías que se tuvieron en cuenta para la respectiva calificación. La accionante al verse inconforme con la fecha de estructuración establecida, interpone, el 8 de mayo de 2013, demanda ordinaria laboral contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez local y contra Colpensiones. Colpensiones, en respuesta a la demanda en su contra, allega como prueba un nuevo dictamen, emitido el 24 de octubre de 2012 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que confirmó el anterior dictamen 5939 presentado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas. 2 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En audiencia, se decretó como prueba, un peritaje, que debía practicar la Junta Regional de Risaralda; con el fin de esclarecer una nueva fecha de estructuración. Siendo así, el 23 de enero de 2014, esta Junta Regional realizó una nueva valoración, que arrojó como resultado una modificación en la fecha de estructuración; ésta quedó determinada el 6 de septiembre de 2005. Posteriormente, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la causa, el día 5 de marzo de 2015 reconoció pensión de invalidez a la demandante, fijada a partir del 20 de marzo de 2012 y en forma vitalicia. En consecuencia, el expediente se remitió al Tribunal Superior de Manizales con el fin de que se desatara el trámite de

Consulta del respectivo fallo de primera instancia. Razón por la cual, el 30 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales celebró audiencia pública con el objeto de resolver la Consulta; donde decidió revocar la sentencia de primer grado. La Sala Laboral reformó la fecha de estructuración de la invalidez, señalándola el 24 de octubre de 2012; dando como resultado una falta de semanas cotizadas (34.29 en total y el 3 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requisito son 50) dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por consiguiente, el Tribunal denegó la concesión de la pensión de invalidez a favor de las señora GLORIA AMPARO VALENCIA por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley. Sin embargo, la actora contradice la decisión del Tribunal argumentando que no se tuvo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas en el periodo comprendido y que realmente si computó alrededor de 120 semanas, lo cual supera ampliamente el número de semanas que exige la ley para acceder a la pensión de invalidez.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Durante el término de traslado de la demanda, la entidad accionada no se pronunció con respecto a las peticiones y pretensiones del accionante.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia en providencia del 6 de abril de 2016, resolvió denegar la solicitud de tutela interpuesta, toda vez que no

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encontró bases para que el amparo prosperara, y en su lugar, dispuso su improcedencia. Esto, porque consideró que, al existir un pronunciamiento judicial por parte de la justicia ordinaria, que resolvió el asunto de debate; inconducente sería revivir procesos que ya han hecho tránsito a cosa juzgada. Como sustento de lo estimado, referenció las sentencias T-119/2015, T-320/2014 entre otros apartes jurisprudenciales. En conclusión, determinó que el amparo reclamado no resultaba procedente toda vez que no encontró vulneración alguna de derechos fundamentales.

V. LA IMPUGNACIÓN La señora ANDREA LILIANA CANAL ALARCÓN en su calidad de apoderada de la afectada GLORIA AMPARO VALENCIA HENAO presentó argumento de impugnación oportunamente.

La impugnante resume su inconformismo en el hecho de que el a quo se alejó de la realidad al tener en cuenta solamente una 5 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolución judicial que fue desfavorable para los intereses de la poderdante. Arguye además, que basándose en la fecha de estructuración de la invalidez, establecida por el Tribunal Superior Sala Laboral, la

accionante si contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores; sumado a esto también afectaba una pérdida de su capacidad laboral del 68.70%; es decir que cumplía con los requisitos de ley para acceder a la pensión de invalidez. No obstante, considera que el ad quem interpretó de manera errónea la cotización y por tanto, decidió no conceder el derecho por no alcanzar el número mínimo de semanas a computar, para acceder a la pensión. En razón a lo precitado, la actora funda su opugnación en jurisprudencia reciente del máximo Tribunal Constitucional, que avala y protege la condición de las personas con enfermedades congénitas o degenerativas y su derecho al reconocimiento de su pensión de invalidez. En suma, la Corte Constitucional advierte que, tratándose de este tipo de enfermedades, no se podrá tener en cuenta la fecha de estructuración de la enfermedad, comoquiera que ésta afectaría la 6 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal índole de la persona que labora, al no tener en cuenta tiempos de productividad donde el trabajador, a pesar de tener su salud menguada, cotiza semanas efectivamente.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

2. Le corresponde a la Sala definir, si los derechos en vilo

verdaderamente le asisten a la peticionaria. Para el efecto se estudiará la litis, punto por punto, de acuerdo a la necesidad de dilucidar y resolver la controversia, así: (i) derecho a la igualdad; (ii) derecho a la seguridad social; (iii) procedencia general y objeto de la acción de tutela; (iv) procedencia 7 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal excepcional de la acción de tutela en asuntos prestacionales; (v) caso concreto. Derecho a la igualdad

3. Es indudable la valía del derecho a la igualdad en un Estado Social de Derecho; la igualdad se comporta como un pilar imprescindible en el anhelo de alcanzar los propósitos constitucionales del Estado de Derecho.

Un gran número de derechos fundamentales y sociales dependen, para su ejercicio y garantía, de la guía del derecho igualitario que impide a la administración de justicia caer en actuaciones inicuas o arbitrarias. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional, en la sentencia C-415/2014, ha fijado el alcance del derecho en mención: “El artículo 13 de la Constitución de 1991 establece que: ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…) La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el parámetro constitucional de la igualdad como derecho y principio. Mediante sentencia C-667 de 2006, observó que tal garantía se predica del trato equitativo que se debe otorgar en situaciones equivalentes: “El derecho a la igualdad se predica, para su exigencia, de situaciones objetivas y no meramente formales. En otras palabras, el derecho mencionado debe valorarse a la luz de la identidad entre los iguales y de diferencia entre los desiguales. Así entonces, una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, aunque puede hacerlo si los supuestos son distintos. Esta manera de concebir el derecho a la igualdad, desde su visión material, evita que el mismo derecho sea observado desde una visión igualitarista y meramente formal. Situación anterior que sería contraria a la Constitución a la luz del artículo 13: ‘… El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados…’

En este orden de ideas, el deseo expreso del Constituyente fue establecer la visión según la cual debía observarse el Derecho a la igualdad, que en momento alguno debía ser formalista o igualitarista sino real y efectiva. En resumen, para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo debe valorarse si el trato diferenciado proveniente de la norma en estudio es efectuado sobre situaciones similares o por el contrario si dicho trato distinto proviene de situaciones diversas.” (No está en negrilla en el texto original.) En reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional definió el derecho a la igualdad como un parámetro constitucional que consiste en “la prerrogativa que tiene toda persona a gozar de un mismo trato y protección por parte de las autoridades, así como tener los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que sea admisible cualquier tipo de discriminación. La aplicación de este derecho fundamental cuenta con una visión positiva y otra negativa: la primera, se traduce en la equivalencia de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentran en la idéntica posición frente a otras; y la segunda, en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes”. Concluyó que, en principio, “se debe brindar trato igual a las personas que se encuentren en una 9 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal misma situación fáctica y, en consecuencia, “dar trato divergente a quienes se encuentren en situaciones disparejas”1.” Derecho a la seguridad social

4. Si bien el artículo 48 de la Constitución Política, que regula el derecho a la seguridad social, se enmarca por fuera de la estructura de los derechos fundamentales; también es cierto que esta prerrogativa alcanza una connotación iusfundamental, especialmente cuando se encuentran amenazados principios y derechos elementales, como la dignidad humana o el mínimo vital.

A manera de determinar las características integrantes del derecho a la seguridad social, la providencia T-164/2013 establece: “La Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social por un lado, como un derecho irrenunciable, y por otro lado, como un servicio público2, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. Así por ejemplo, el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida 1 Sentencia C-241 de 2014 2 Sentencias T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-642 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 10 Radicado No. 2016-00024-01

Accionante: Gloria Amparo Valencia

Accionado: Colpensiones

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. (…) De lo anterior se concluye que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales”3.”(Negrillas fuera del texto original). Procedencia general y objeto de la acción de tutela

5. En punto de este tema, se torna imperioso precisar que la Norma Superior en su Artículo 86 reza: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3 Sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(…)”(Subraya y resalta el Despacho) Así, la Constitución estableció que la acción de tutela procede cuando la persona que denuncia la vulneración de derechos fundamentales, no cuente con otro medio judicial para la conservación de sus derechos, excepto cuando se utilice esta acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, el Decreto 2591 de 1991 en el artículo 6° contempla las causales de improcedencia de esta acción, entre las que se encuentra la existencia de otro medio de defensa judicial eficaz para resolver el asunto que se reclama: “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (Subraya el Despacho) (…)” Así, entonces, de acuerdo con el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ésta procede en aquellos casos 12 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en los cuales la persona no cuenta con otro medio de defensa judicial; o los mecanismos ordinarios dispuestos carecen de idoneidad y eficacia para contrarrestar un perjuicio grave e inminente. Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos prestacionales

6. En reiteradas ocasiones se ha precisado jurisprudencialmente, que la acción de amparo resulta improcedente para resolver asuntos relacionados con derechos laborales y prestacionales de contenido económico, toda vez que es competencia exclusiva de la jurisdicción Laboral.

Anexionarle una instancia más a los trámites ordinarios, con el dispositivo tutelar, iría en contravía del sistema judicial; puesto que todos los recursos jurídicos de que disponen las personas, garantizan primordialmente el ejercicio y protección de los derechos a deprecar. Inclusive, el ordenamiento jurídico, en la mayoría de sus procedimientos, dispone del principio de la doble instancia con el fin de salvaguardar al máximo, los postulados constitucionales

que tienen como sujeto, al ser humano. 13 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como se ha dicho, no tendría sentido, además de ser absurdo, tener la disponibilidad de los mecanismos judiciales que por su materia operan para todas las controversias o litigios que se susciten, si en últimas, la acción de tutela va a ser la que dirima el problema. No se puede olvidar que el único fin de la solicitud de amparo es la protección de los derechos fundamentales constitucionales que, por su índole, requieren de una atención prioritaria y perentoria. Así pues, la H. Corte Constitucional ha sido enfática al determinar el alcance de la tutela en aspectos prestacionales: “La acción de tutela fue consagrada en la Constitución con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o por particulares para los casos que ha establecido la ley4. No obstante, la solicitud de amparo no sustituye los medios ordinarios de defensa ante los jueces o autoridades administrativas por lo que goza de un carácter subsidiario y residual. 4 Artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” 14 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, respecto al tema pensional, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, por regla general y en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no procede para lograr estas prestaciones, toda vez que el legislador ha dispuesto medios de defensa ordinarios para solucionar ese tipo de conflictos, ya sea ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa. Sin embargo, la Corte ha admitido que se concedan prestaciones de contenido pensional a través del recurso de amparo constitucional en situaciones excepcionales.

Así, la Sentencia T-334 de 2011 identificó las siguientes reglas jurisprudenciales para admitir la procedencia de la tutela: “ (i) Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada5’. La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no6. (ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales. (iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social. (iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud7. (v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria8.” En este punto, es necesario destacar que este Tribunal ha advertido que el juicio de procedibilidad del amparo debe ser menos riguroso cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, dentro de los que se encuentran los niños y niñas, las personas que padecen alguna discapacidad, las mujeres embarazadas y los adultos

5 Sentencia T433 de 2002. 6 Sentencia T-042 de 2010. 7 Sentencia T-248 de 2008. 8 Sentencia T-063 de 2009. 15 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mayores. Precisamente, ha señalado que “existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales”9.” Caso concreto

7. La intención de la demandante con la presente acción, está dirigida a que se ordene a Colpensiones que expida la resolución de reconocimiento de pensión de invalidez a que tiene derecho por cumplir con los presupuestos exigidos por la ley.

Sintetizando lo sucedido, se tiene que: la señora GLORIA AMPARO VALENCIA, el 20 de marzo de 2012, mediante dictamen No. 5939 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, se le adjudicó una pérdida de su capacidad laboral del 68.70%; que posteriormente fue ratificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el día 24 de octubre de 2012. La actora al quedar inconforme con la fecha de estructuración de la calificación, interpuso demanda ordinaria laboral contra la Junta Regional de Caldas y Colpensiones. A raíz de lo actuado, mediante sentencia del 5 de marzo de 2015 se concedió a la

demandante la pensión de invalidez en forma vitalicia, a partir del 20 de marzo de 2012. 9 Sentencia T-515A de 2006. 16 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego, el Tribunal Superior de Manizales, Sala Laboral, en grado jurisdiccional de Consulta, revocó el proveído de primera instancia, determinando como fecha de estructuración de la invalidez la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen elaborado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, es decir, el 24 de octubre de 2012. En consecuencia resolvió desfavorablemente las peticiones al considerar que no se cumplía con las 50 semanas requeridas para acceder a la pensión. Es por esto, que la señora GLORIA AMPARO VALENCIA acude a la acción de tutela con el fin de que prevalezcan sus derechos y se le conceda el respectivo emolumento pensional.

8. Ahora bien, se debe aclarar que a pesar de estar frente a una situación resuelta, de carácter laboral, es pertinente y necesario revisar el caso a profundidad con el objetivo de que no se cometan yerros que puedan vulneran irremediablemente derechos fundamentales.

Así las cosas, y sólo con base en los requisitos preestablecidos legalmente para acceder a la pensión de invalidez, habrá que precisarse, que la señora GLORIA AMPARO VALENCIA, 17 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parte demandante dentro de la causa, sí cumple con los elementos mínimos para tener derecho a la pensión. Esto es, una pérdida de su capacidad laboral superior al 50% (68.70%); y una cotización prestacional superior a 50 semanas (8595 semanas cotizadas). Se observa entonces, con base en los informes de semanas cotizadas, que durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de emisión del dictamen (24/10/2012), la actora si logró computar el número de semanas establecido para la concesión de la pensión de invalidez. &Es de tenerse en cuenta, que la H. Corte Constitucional ha señalado, en sentencia T-432/2011, que para el caso de las enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, se deberá establecer como fecha de estructuración de la enfermedad la correspondiente a la data de emisión del dictamen; miremos: “Si bien el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez quien haya cotizado al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la Corte ha evidenciado que cuando se trata de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas no necesariamente coincide la fecha del dictamen con la fecha de estructuración de perdida de la capacidad laboral, debido a que las juntas de calificación de invalidez establecen como fecha de la

estructuración de la invalidez la fecha en la que apareció el primer síntoma o la indicada en la historia clínica en la que se diagnosticó la enfermedad, fechas en las cuales la 18 Radicado No. 2016-00024-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona aún no ha perdido de manera efectiva su capacidad laboral, lo que le permite seguir trabajando y cotizar a pensiones. La Corte en la sentencia T-699A de 2007, al analizar un caso en el que el accionante tenía una enfermedad progresiva y degenerativa, y había continuado cotizando después de la fecha de estructuración de la invalidez señaló: “(...) en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez10, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había

estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez. En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de l