TSDJ Manizales - SP2016-00029-01 J

Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

Accionante: Jaiver Quintero Artunduaga Accionado: Caprecom EPS, USPEC y otros Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 090 Manizales Caldas, once (11) de abril de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) y por CAPRECOM EICE EN LIQUIDACI(cid:211)N frente a la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, el diecinueve (19) de febrero dos mil diecisØis (2016), por medio de la cual se concedi(cid:243) el amparo del derecho a la salud, del seæor JAIVER QUINTERO

ARTUNDUAGA.

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II. ANTECEDENTES El accionante refiri(cid:243) que desde hace algunos meses viene presentando un dolor en la regi(cid:243)n testicular, por tal raz(cid:243)n fue

valorado por el mØdico tratante del EPAMS La Dorada. El galeno le formul(cid:243) al paciente unos analgØsicos para calmar el dolor, pero en vista de que las molestias persistieron, fue evaluado nuevamente y se orden(cid:243) realizarle una radiograf(cid:237)a testicular con el fin de determinar las causas que estÆn generando la dolencia. Empero, dicho procedimiento mØdico no se le ha realizado, lo que ha desembocado en un sufrimiento cr(cid:243)nico que ha afectado las condiciones normales de existencia del interno. Dado que la radiograf(cid:237)a ordenada no se le ha practicado, no se ha podido establecer a ciencia cierta cuÆl es el origen de su padecimiento. Es por esto, que el interno interpone acci(cid:243)n de tutela buscando que sus derechos fundamentales sean salvaguardados y en efecto se le practiquen los procedimientos necesarios para la 2 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinaci(cid:243)n de su patolog(cid:237)a y para el restablecimiento de su salud.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La IPS FUNDASALUD manifest(cid:243) que celebr(cid:243) contrato con la EPS Caprecom desde el 03 de diciembre de 2015 hasta el 31 de enero de 2016, para la prestaci(cid:243)n de los servicios de baja complejidad ambulatorios y de mediana complejidad debidamente

habilitados para la poblaci(cid:243)n intramural y con detenci(cid:243)n domiciliaria de la cÆrcel de La Dorada. El Hospital San FØlix argument(cid:243) que no reposa historia cl(cid:237)nica del seæor Jaiver Quintero Artunduaga, toda vez que esta entidad no ha suscrito contrato para prestar los servicios de salud de la poblaci(cid:243)n privada de la libertad. QBE SEGUROS S.A. aclar(cid:243) que suscribi(cid:243) contrato de seguros, para sufragar los costos derivados de las tecnolog(cid:237)as en salud no cubiertas en el POS, a partir del 16 de diciembre de 2014 hasta el 24 de enero de 2016. Por lo tanto solicit(cid:243) su desvinculaci(cid:243)n. 3 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Directora de Pol(cid:237)tica Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho explic(cid:243) que el INPEC no estÆ sujeto funcionalmente a este Ministerio, por el contrario, trabajan y desarrollan sus funciones arm(cid:243)nicamente pero no subordinadamente. La USPEC aleg(cid:243) que no se encuentra dentro de sus funciones, la que conlleve o comporte una relaci(cid:243)n directa con la poblaci(cid:243)n reclusa, ni tampoco alguna que ordene la prestaci(cid:243)n de

los servicios de salud a los internos. AdemÆs, resalt(cid:243) que la atenci(cid:243)n en salud que implora el accionante corresponde prestarla al Consorcio Fondo de Atenci(cid:243)n en Salud PPL 2015, conforme al contrato de fiducia mercantil No. 363 (3-1-40993). El INPEC insisti(cid:243) que carece de competencia para prestar las tecnolog(cid:237)as en salud al accionante y que esta actividad el corresponde desarrollarla a la USPEC conjuntamente con el Consorcio Fondo de Atenci(cid:243)n en Salud PPL 2015 y a FIDUPREVISORA S.A. como liquidador de Caprecom EICE, actualmente en liquidaci(cid:243)n. FIDUPREVISORA S.A. representante del Consorcio Fondo de Atenci(cid:243)n en Salud PPL 2015, CAPRECOM EICE en liquidaci(cid:243)n y el EPAMS de La Dorada (C) se abstuvieron de 4 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal emitir contestaci(cid:243)n sobre la acci(cid:243)n de tutela que cursa en su contra.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia, en fallo del 19 de febrero de 2016, resolvi(cid:243) tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna del seæor Jaiver Quintero Artunduaga.

A su vez, orden(cid:243) mancomunadamente a la EPS CAPRECOM EICE en liquidaci(cid:243)n, FIDUPREVISORA, INPEC y al EPAMS de La Dorada (C) que le fuera practicada en un tØrmino no superior a las 48 horas despuØs de la notificaci(cid:243)n del respectivo prove(cid:237)do, la radiograf(cid:237)a de test(cid:237)culos ordenada por el mØdico tratante. El a quo se refiri(cid:243) a la indiferencia de las entidades accionadas para con el interno, quien se ha visto menoscabado en su salud, debido a la demora injustificada en la atenci(cid:243)n mØdica y en los procedimientos que requiere. No entiende pues, el juzgador de primer grado, como las instituciones demandadas se han dedicado a endilgar responsabilidades desplazando as(cid:237), a un segundo plano lo realmente importante, la salud y la integridad del actor, que se ha 5 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal visto en la penosa necesidad de reclamar sus derechos por v(cid:237)a de tutela. En consecuencia, ha concedido la protecci(cid:243)n de los derechos constitucionales del accionante y ha accedido a las pretensiones deprecadas. V.LA IMPUGNACI(cid:211)N El asesor jur(cid:237)dico Encargado de la UNIDAD DE

SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC),

asever(cid:243) que dentro del marco de sus funciones y competencias, no se encuentra ninguna relacionada con la prestaci(cid:243)n del servicio de salud a la poblaci(cid:243)n privada de la libertad; por lo mismo, solicita la revocaci(cid:243)n del numeral tercero del fallo de primera instancia y como consecuencia, su desvinculaci(cid:243)n del presente tramite tutelar. CAPRECOM EICE en liquidaci(cid:243)n, haciendo uso tambiØn de su derecho de defensa, impugna dicha sentencia sosteniendo, bÆsicamente, la misma tesis que expuso en la contestaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela en sede de instancia inicial. Es decir, que no cuenta con los recursos suficientes para la atenci(cid:243)n y prestaci(cid:243)n 6 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del servicio de salud a la poblaci(cid:243)n interna del pa(cid:237)s, como ya lo ha manifestado en repetidas ocasiones.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. En aras de garantizar el respeto por los derechos fundamentales y tener total claridad sobre la decisi(cid:243)n que se va a

tomar, se abordarÆn los siguientes t(cid:243)picos: (i) Derechos fundamentales de los internos - limitaciones y amparo; (ii) RØgimen de salud de los internos y funciones que ha de cumplir la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y; (iii) Caso concreto. Derechos fundamentales de los internos - limitaciones y amparo 7 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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3. La poblaci(cid:243)n reclusa, al estar sometida a un rØgimen jur(cid:237)dico especial se encuentra sujeta a la potestad del Estado de coartar y suspender algunos de sus derechos fundamentales, as(cid:237) mismo existen ciertas prerrogativas constitucionales que bajo ninguna circunstancia, pueden ser restringidas a los ciudadanos aunque estos se encuentren recluidos en un centro carcelario.

La limitaci(cid:243)n de garant(cid:237)as constitucionales tiene el objeto de garantizar la efectividad del tratamiento penitenciario que se manifiesta en inculcar en los reclusos la vocaci(cid:243)n de estudio, trabajo, enseæanza, disciplina, dedicaci(cid:243)n, sana convivencia, orden, con el prop(cid:243)sito de obtener la resocializaci(cid:243)n del contraventor de la Ley penal y la reinserci(cid:243)n real de aquØl a la sociedad. As(cid:237) entonces, la restricci(cid:243)n de los derechos fundamentales

no debe ser arbitraria y ha de basarse en criterios de necesidad y proporcionalidad; es por esto que la H. Corte Constitucional ha determinado una clasificaci(cid:243)n de los derechos fundamentales en tres grupos: “(i) los derechos intocables, aquellos que son inherentes a la naturaleza humana y no pueden suspenderse ni limitarse por el hecho de que su titular se encuentre recluido. En este grupo se encuentran los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa, debido 8 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso y petici(cid:243)n, (ii) los derechos suspendidos, son consecuencia l(cid:243)gica y directa de la pena impuesta, tales como: la libertad personal, la libre locomoci(cid:243)n entre otros, (iii) los derechos restringidos, son el resultado de la relaci(cid:243)n de sujeci(cid:243)n del interno para con el Estado, dentro de Østos encontramos los derechos al trabajo, a la educaci(cid:243)n, a la intimidad personal y familiar, de reuni(cid:243)n, de asociaci(cid:243)n, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresi(cid:243)n.”1 Negrillas fuera del texto. En este contexto el derecho a la vida, la dignidad humana y a la integridad personal, se encuentran en la primera categor(cid:237)a de los denominados derechos intocables, es decir que son de tal

inherencia en la persona, que la limitaci(cid:243)n de los mismos comportar(cid:237)a una vulneraci(cid:243)n desproporcionada e innecesaria, sobre todo si se tiene en cuenta las condiciones de vulnerabilidad que atraviesan los reclusos por el s(cid:243)lo hecho de estar privados de su libertad. Es claro que para el presente caso no hay una restricci(cid:243)n leg(cid:237)tima al derecho que reclama el accionante, siendo en este sentido el derecho a la salud, que conlleva a vivir la vida en condiciones dignas, prerrogativa que se encuentra en inminente peligro y que, por tal raz(cid:243)n, bajo ninguna circunstancia puede ser cohibida como consecuencia de la reclusi(cid:243)n. 1 Corte Constitucional Sentencia T-896A de 2 de noviembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal RØgimen de salud de los internos y funciones que ha de cumplir la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC)

4. El Decreto 2496 de 2012 expedido el seis 6 de diciembre de dicha anualidad, por el Gobierno Nacional, regula la operaci(cid:243)n del aseguramiento en salud de la poblaci(cid:243)n reclusa, indicando que la afiliaci(cid:243)n al sistema de seguridad social en salud, ha de ser un trabajo mancomunado de las diferentes entidades involucradas, y

asignÆndoles diferentes labores a cada una as(cid:237): (i) El Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social debe asignar el valor a la Unidad de Pago por Capitaci(cid:243)nUPC de los reclusos (ii) el INPEC elaborarÆ el listado censal de la poblaci(cid:243)n que permitan la inclusi(cid:243)n de la informaci(cid:243)n en la Base de Datos (cid:218)nica de Afiliados – BDUA (iii) la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios determinarÆ que EPS pœblica o privada, tanto del rØgimen subsidiado como del rØgimen contributivo, autorizada para operar el rØgimen subsidiado, serÆ la encargada de la afiliaci(cid:243)n de los usuarios (iv) la EPS escogida garantizarÆ la efectiva y oportuna prestaci(cid:243)n del servicio de salud. 10 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En la actualidad los servicios mØdicos para los reclusos son prestados por la EPS-S CAPRECOM, a travØs de una relaci(cid:243)n contractual con el INPEC, toda vez que el contrato que en principio solo estaba vigente hasta diciembre del aæo dos mil doce (2012), se ha ido prorrogando en el tiempo. Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia en sentencia T66469, del 07 de mayo de 2013 M.P Javier Zapata Ortiz, indic(cid:243):

“Debe recordar la Sala que es claro el Código Penitenciario y Carcelario –Ley 65 de 1993-, al establecer que el servicio de salud para la poblaci(cid:243)n reclusa del pa(cid:237)s puede ser prestado a travØs del personal de planta o mediante contratos que se suscriban con entidades pœblicas o privadas. Y mediante el Decreto 4150 de 2011, se cre(cid:243) la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, como una unidad administrativa especial que tiene como objetivo “gestionar y operar el suministro de bienes y la prestaci(cid:243)n de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo log(cid:237)stico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC”.2 De ah(cid:237) que en cumplimiento del Decreto 4150 de 2011, mediante el cual se dispuso la escisi(cid:243)n del INPEC, el 3 de julio de 2012 se celebr(cid:243) Consejo Directivo Extraordinario del INPEC para tratar la emergencia penitenciaria y carcelaria, efecto para el cual se acord(cid:243) que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios contratara con CAPRECOM la prestaci(cid:243)n del servicio de salud intramural, a partir del 16 de julio de 2012. Si bien es cierto reclama la representante de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios no tener responsabilidad en la orden de amparo emitida por el Tribunal, para la Sala es claro que esa entidad tiene como misión el “Prestar el

apoyo necesario para el funcionamiento del sistema carcelario y penitenciario, garantizando los servicios requeridos por el INPEC en materia administrativa, presupuestal, contractual, log(cid:237)stica y de infraestructura, con el fin 2 Art(cid:237)culo 4” del decreto 4150 de 2011. 11 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de generar eficacia, eficiencia y transparencia en la gesti(cid:243)n de los recursos y contribuir as(cid:237) a que dicha instituci(cid:243)n se focalice en su funci(cid:243)n misional, es decir, la custodia, vigilancia, atenci(cid:243)n y tratamiento integral a las personas privadas de la libertad”3. (Resaltado de la Sala). La Unidad, como claramente lo indica en su objetivo misional, debe velar porque el INPEC se focalice en su funci(cid:243)n de tratamiento integral de la poblaci(cid:243)n penitenciaria, y para ello es necesaria la infraestructura y log(cid:237)stica que permitan brindar una debida atenci(cid:243)n en salud, no solo al accionante sino a la integridad de reclusos del centro carcelario, por lo tanto deben esas instituciones trabajar arm(cid:243)nicamente y no endilgando responsabilidades una a la otra, pues los dos organismos tienen, dentro del Æmbito de sus competencias, que velar por una atenci(cid:243)n integral a los detenidos en establecimientos carcelarios.(Subrayado y negrilla fuera de texto)

La Unidad de Servicios Penitenciarios -ha establecido la Corte Suprema de Justiciadebido a sus facultades de apoyo log(cid:237)stico y focalizaci(cid:243)n del tratamiento integral de los detenidos en establecimientos penitenciarios deberÆ junto al INPEC trabajar arm(cid:243)nicamente para velar por la efectividad en la prestaci(cid:243)n de servicios de salud, aunque directamente no le estØ atribuida dicha funci(cid:243)n. En conclusi(cid:243)n, la USPEC debe realizar una vigilancia, seguimiento y apoyo de carÆcter permanente, que permita mantener y garantizar los servicios, no s(cid:243)lo de salud, al interior de los penales; y a su vez, el correcto funcionamiento estructural y orgÆnico del Sistema Penitenciario y Carcelario. 3 Fuente: http://www.spc.gov.co/quienes-somos/mision-vision.html, pÆgina web oficial de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. 12 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto

5. DespuØs de analizar el caso objeto de estudio y la impugnaci(cid:243)n presentada por la entidad accionada, considera la Sala que es indudable la vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales del accionante, ya que aœn no se le ha practicado el procedimiento que le fue ordenado por el mØdico

tratante “Ultrasonograf(cid:237)a testicular – radiograf(cid:237)a testicular ”. Y ello porque han transcurrido varios meses de padecimiento de la dolencia del actor sin obtener una pronta realizaci(cid:243)n de tal servicio mØdico. El hecho de seguir esperando que las entidades responsables realicen los trÆmites a que estÆn obligadas, pondr(cid:237)a en riesgo de irrogarle un grave perjuicio a la salud del paciente. De igual manera, hay una responsabilidad compartida en la conculcaci(cid:243)n de los derechos fundamentales del actor, ya que son varias las entidades encargadas de garantizar las prerrogativas constitucionales que deben permanecen inc(cid:243)lumes en la poblaci(cid:243)n privada de la libertad a cargo del INPEC. 13 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden de ideas, la USPEC no podrÆ ser desvinculada, como lo solicit(cid:243), por las razones expuestas precedentemente. Tampoco la EPS CAPRECOM EICE en liquidaci(cid:243)n, podrÆ escudarse en la falta de recursos para prestar las tecnolog(cid:237)as en salud que requiera la poblaci(cid:243)n interna, toda vez que en virtud del Decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015, esta entidad deberÆ continuar prestando los servicios de salud a la poblaci(cid:243)n privada de la libertad, hasta que dicha funci(cid:243)n sea

asumida por la USPEC, y los gastos derivados de dicho servicio correrÆn por cuenta del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. As(cid:237) las cosas, la referida Entidad Promotora de Salud no tendrÆ que soportar los costos que se originen por la prestaci(cid:243)n de sus servicios. Por otra parte, este Tribunal considera que, si se distribuye la prestaci(cid:243)n de un servicio mØdico a diferentes entidades, someter(cid:237)amos al doliente a un sinnœmero de trÆmites que prolongar(cid:237)an aœn mÆs su malestar y sus padecimientos. Resultar(cid:237)a, entonces, irrisorio, tratar de asegurar el restablecimiento de la salud de un paciente por medio de la acci(cid:243)n de amparo, si con la tramitolog(cid:237)a derivada de las (cid:243)rdenes, 14 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal autorizaciones y procedimientos se alargar(cid:237)a la atenci(cid:243)n que probablemente el enfermo necesita con urgencia. TambiØn es cierto que, mientras Caprecom EPS sea la encargada de prestar las tecnolog(cid:237)as en salud que demande la poblaci(cid:243)n reclusa, como lo ordena la normatividad al respecto, Østa deberÆ garantizar dicha prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos

sin reparo. En suma, se confirmarÆ parcialmente el fallo primigenio que dio lugar a la protecci(cid:243)n de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley: (i) CONFIRMA parcialmente el fallo de primera instancia, que tutel(cid:243) el derecho a la salud del seæor JAIVER QUINTERO ARTUNDUAGA, pero; (ii) MODIFICA el numeral segundo de la mencionada providencia y en consecuencia ordena a la EPS CAPRECOM EICE en liquidaci(cid:243)n, 15 Tutela 2“. Instancia No. 2016-00029-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificaci(cid:243)n de la presente sentencia, si no lo ha hecho, practique “Radiografía testicular” al seæor JAIVER QUINTERO ARTUNDUAGA y ademÆs, se le deberÆ efectuar el tratamiento, de manera integral, que posiblemente se derive de la molestia testicular. Dispone el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 16