TSDJ Manizales - SP2016 00039 00 G

Incidente de desacato: 2016 00039 01

Accionante: Ginel Antonio Trejos Castro Accionado: Nueva EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 252 Manizales, Caldas, nueve (09) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de arresto y multa que impuso el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C), a María Lorena Serna como Coordinadora Regional Sur Occidente de la Nueva EPS, y a José Fernando Cardona Uribe como Presidente de la entidad, por desacato del fallo de tutela mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la Salud, a la Vida digna y a la

Seguridad social, de GINEL ANTONIO TREJOS CASTRO. 1

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II. ANTECEDENTES

1. En sentencia 041 del 23 de mayo de 2016 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, resolvió amparar los precitados derechos fundamentales del accionante. En consecuencia ordenó a la accionada NUEVA EPS, suministrar al accionante el medicamento “Tamsulosina capsula 0.4 mg”, de la

forma como lo prescribió su médico tratante. Además, concedió el tratamiento integral invocado por el accionante1.

2. El 10 de junio de 2016, y sabiendo de la información que allegó el actor en el sentido de que el fallo estaba siendo incumplido, ordenó requerir a María Lorena Serna Montoya, como Gerente Regional del Eje Cafetero de la NUEVA EPS, para que hiciera obedecer esa decisión2.

3. El 15 de junio, la EPS allegó un escrito en el que afirmó que autorizó el medicamento para tres meses de tratamiento, y que se suministraría para los dos primeros períodos, el 17 de mayo, y para el siguiente, el 13 de junio de 20163. Se corroboró vía telefónica con 1 Folio 3. 2 Folio 8. 3 Folio 13.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la parte accionante, que se cumplió con la segunda entrega del medicamento4.

4. El 20 de junio, considerando que el médico ordenó el suministro del medicamento para 6 meses, y que únicamente se autorizó para 3, ordenó instar a José Fernando Cardona Uribe para que, a su vez exhortara al obligado, a plegarse a la orden del juez5.

5. El 29 de junio de 2016 la apoderada judicial de la NUEVA EPS, explicó que la entidad estaba al día con el suministro del

medicamento prescrito, y que la entrega del mismo se hacía de forma periódica, para, entre otras cuestiones, evitar fraudes. Por lo descrito solicitó archivar el incidente6.

6. El 9 de agosto de 2016 el accionante afirmó que de las 180 cápsulas, se le suministraron 90; para las restantes le exigieron una nueva fórmula, por cuanto la prescripción estaba vencida.

7. El 11 de agosto de 2016 se dio apertura al incidente de desacato contra María Lorena Serna Montoya, como Gerente del Eje Cafetero de la NUEVA EPS; y José Fernando Cardona Uribe, como Presidente de la entidad. 4 Folio 15. 5 Folio 16. 6 Folio 23.

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8. El 17 de agosto de 2016, se decidió sancionar por desacato a las dos autoridades accionadas.

9. El 31 de agosto de 2016 el señor Trejos Castro informó que le habían hecho entrega de 30 cápsulas de la mencionada medicina, y así mismo le dieron dos autorizaciones para el suministro del restante; una para reclamar en septiembre, y la otra en octubre.

Señaló, por lo anterior, desistir del presente incidente de desacato, entendiendo que se estaba dando cumplimiento a lo prescrito.

III. MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN El juez estudió el asunto específico para definir si, de cara a la

naturaleza del incidente de desacato y a la regulación que existe al respecto, resultaba viable la imposición de la sanción. Consideró que el incumplimiento del fallo, en cuanto al tratamiento integral, estaba acreditado; pues la EPS se negaba a proveer el medicamento “Tamsulosina clorhidrato 0.4 mg”, en la forma que le fue recetada por el médico, en abril del presente año: aún restaba hacer entrega de 90 cápsulas. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esa situación persistió –consideró-- pese a que del despacho se instó al cumplimiento de la sentencia, y se les dio la oportunidad de cumplir o de ejercer su derecho de defensa. Lo primero no se dio. En este contexto sí consideró procedente imponer a las dos autoridades accionadas, la sanción de 2 días de arresto y multa de

2 SMLMV.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jurídico

2. Conforme el acaecer fáctico descrito, lo procedente es establecer, en primer término, si hay lugar a archivar en incidente de desacato, por cumplimiento del fallo.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La figura del desacato

3. El decreto reglamentario de la acción constitucional de tutela7, determina algunas facultades que reviste un juez constitucional para propender por el acatamiento del fallo amparador de derechos fundamentales.

El artículo 52 de la precitada norma sanciona el desacato con arresto de hasta seis (06) meses y multa de hasta veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. Ahora bien, cabe preguntarse el alcance y sentido de la expresión desacato contenida en la norma, siendo preciso determinar cuál es la acepción que de la misma se tiene en contexto de la disposición en comento, para así estudiar efectivamente si el asunto concreto se concatena con aquel concepto.

4. La H. Corte Constitucional8 definió el desacato así: “El desacato consiste en una conducta que, mirada objetivamente por el juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido. Desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que éstas deben gozar de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las 7 2591 de 1991. 8 En sentencia del T 766 de 2008. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal garantías procesales. El concepto de desacato, por otra parte, según se puede leer en la norma transcrita, alude de manera genérica a cualquier modalidad de incumplimiento de órdenes proferidas por los jueces con base en el Decreto 2591 de 1991, de lo cual resulta que no solamente puede configurarse a partir de la desatención, burla o incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela sino también de la desobediencia a otras decisiones adoptadas por el juez en el curso del proceso, como por ejemplo las que ordenan la práctica de pruebas, la remisión de documentos, la presentación de informes, la supresión de aplicación de un acto o la ejecución de medidas provisionales para proteger los derechos en peligro. De la misma manera, cabe el incidente de desacato y por supuesto la sanción cuando se desobedece la orden judicial en que consiste la prevención de no volver a incurrir en ciertas conductas cuando en el caso específico hay un hecho superado o un evento de sustracción de materia”. Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, será pertinente resaltar que el aspecto objetivo a constatar, en conocimiento de un incidente de desacato, es que haya incumplimiento de una orden emitida en sede de tutela; y posteriormente, se verificará si, de la o las autoridades encargadas de garantizar el mismo, puede predicarse responsabilidad subjetiva por dicha inobservancia.

5. El desacato es un trámite incidental dispuesto para lograr la efectividad de los pronunciamientos judiciales en tutela, y en su

curso debe esclarecerse las autoridades a quienes competían dar cumplimiento al mismo, para así, en primer lugar, dar la oportunidad de intervenir en su defensa durante su curso; y, en segundo término, actuar en lineamiento de propender ─acorde la realización de la teleología de ese procedimiento─, por el obedecimiento de la providencia reconocedora de prerrogativas fundamentales. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En uso de las facultades administrativas-disciplinarias de que se reviste al juez en esta tramitación, podrá usar diversos medios en busca de lograr el actuar o el omitir requerido, encaminados todos ellos, a impulsar la materialización del fallo que antecedió el incidente de desacato.

6. Ahora bien, será imperioso referirse a las verificaciones que se tornan necesarias en tramitación de un procedimiento por incumplimiento –Art. 27 del Decreto 2591 de 1991—y de un incidente de desacato, para lo cual se retoma lo dicho por la Corte Constitucional al respecto: “9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la

misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)9. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. 9 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”10.

(La Sala resalta)

7. Dentro del juicio que ha de hacer el juez en determinación del rumbo de trámites como los referenciados, deberá tener en cuenta la autoridad a quien se dirigió la orden; el alcance de la misma; y el término otorgado para ejecutarla.

A más de ello establecerá si hay incumplimiento, y si éste puede atribuirse al obligado por negligencia o determinación de incumplimiento, a la par que se considerará si el mismo obedece a razones de fuerza mayor, caso fortuito, o imposibilidad jurídica y fáctica de proceder al acatamiento.

8. La responsabilidad subjetiva deberá ser demostrada, así como deberá evidenciarse la ocurrencia de cualquiera de las

10 Sentencia T-368/05. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal causales, que eximen la incursión en un desacato, conforme lo normado.

9. A manera conclusiva habrá de decirse que el juez evaluará cada caso específico, y establecerá las determinaciones a adoptar dentro del incidente de desacato, siempre teniendo presente la finalidad dada a ese procedimiento, cual es propugnar por el obedecimiento del fallo proferido.

Los mecanismos utilizados al interior del mismo ─incluso el procedimiento por incumplimiento y la sanción de multa y arresto, tras el adelantamiento del incidente de desacato─ se encaminarán a hacer efectiva la orden emitida con anterioridad.

Caso concreto

10. En la sentencia mediante la cual se ampararon las prerrogativas fundamentales del Señor Trejos Castro, se ordenó que se le suministrara el medicamento “Tamsulosina capsula 0.4 mg”, cumpliendo la receta que le hiciera el médico tratante.

En el presente caso, el galeno le recetó tratamiento para 6 meses, en cantidad de 30 cápsulas por cada período. Al inicio del 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desacato no le había sido suministrada ninguna, y durante el trámite se corroboró la entrega de 90 de ellas, restándole otras 90.

11. El juez en su momento consideró que ello no significó el cumplimiento de la sentencia, por cuanto la prescripción registraba 180 pastillas.

Tras la imposición de la sanción, el accionante le manifestó al despacho que le hicieron entrega efectiva de 30 cápsulas, y de la autorización para las 60 restantes, para ser reclamadas en los meses de septiembre y octubre siguientes.

12. El señor Trejos Castro manifestó desistir del procedimiento, al entender que con esta acción, se estaba dando aplicación a la sentencia y, en consecuencia, a la orden del médico.

13. Efectivamente considera la Sala que la accionada, como consecuencia del incidente de desacato, ha procedido a gestionar la materialización de la orden del médico en cuanto a la medicina plurireferida; pues según éste, debe dársele tratamiento de 30

grageas por mes, y para ello se viabiliza que le sea suministrada de manera puntual, con la periodicidad indicada; siendo lo indispensable sí; que esa regularidad permita el consumo del medicamento de la forma prescrita por el galeno tratante. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Actualmente el EPS accionada está al día con la provisión de la medicina, pues hizo al actor entrega efectiva del que debe consumir por el período siguiente; y le garantizó, con las respectivas autorizaciones; el abastecimiento por las demás dosis, tal como fue recetado en consulta.

14. Por lo anterior, y considerando que el trámite del incidente de desacato tiene como objetivo lograr el cumplimiento del fallo confutado, y que la aplicación de sanción como la impuesta en sede del juez de tutela, es un medio más del que dispone el juez, para promover la finalidad ya reseñada, lo procedente es revocar la decisión consultada.

Ahora, se vislumbra que la orden dada en sede de tutela es de cumplimiento sucesivo, e implica ordinariamente atender los requerimientos de servicios médicos que precise la accionante, en virtud de la orden de tratamiento integral, por lo cual se advertirá a la accionante que, de presentarse un nuevo incumplimiento, tiene la posibilidad de acudir nuevamente al trámite del incidente de desacato.

15. Adicionalmente, se exhortará a la EPS accionada, que dé

aplicación íntegra a la orden del juez de tutela, y provea, de la forma en que lo prescriba el profesional de la medicina competente, los 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal servicios médicos que requiera el accionante, con ocasión del fallo de tutela a que se ha hecho mención. Ѳ En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) REVOCA la sanción impuesta mediante providencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016) al Director Regional y Nacional de la NUEVA EPS, por cumplimiento parcial del fallo de tutela. (ii) ADVIERTE a la accionante que de presentarse nuevamente incumplimiento del fallo de tutela –bien respecto del suministro de los medicamentos ya autorizados, ora por otras medicinas ordenadas posteriormente-- podrá dar inicio nuevamente y de inmediato al incidente de desacato, conforme lo considerado (iii) EXHORTA a la NUEVA EPS para que de la forma en que se ordenó en el fallo de tutela, se provea los servicios médicos que requiera el señor GINEL ANTONIO TREJOS CASTRO, so pena de que, por desacato, se les imponga la sanción respectiva. Contra esta decisión no proceden recursos. 13

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUÍZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 14