TSDJ Manizales - SP2016-00043-01 L

Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 183 Manizales, Caldas, siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016)

I. ASUNTO Resuelve la Sala la OPUGNACIÓN interpuesta por la apoderada judicial de la señora LUZ MARINA SÁNCHEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual, se denegó, por improcedente, el amparo constitucional invocado.

II. ANTECEDENTES Adujo la apoderada judicial que mediante Resolución No.

RDP 037723 del 16 de septiembre de 2015, se reconoció la 1 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reliquidación de la pensión gracia, por un valor de $ 1’479.788, efectiva a partir del 9 de junio de 2008, con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2012.

Acotó que a pesar de las averiguaciones realizadas en las instalaciones de la entidad demandada y vía correo electrónico, no se ha recibido respuesta sobre la fecha en que se cancelará el retroactivo, con el fin de satisfacer el derecho fundamental de petición y otorgar cumplimiento integral a la sentencia proferida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Refirió que el Código Contencioso Administrativo señala que el término para contestar de fondo la petición, es de 15 días siguientes a la fecha de recepción de la misma, excepto en tratándose de solicitudes pensionales, pues en dichos casos, el legislador dispuso que el término para absolver ese tipo de peticiones, será de cuatro meses. Relató que a través de la prueba obrante, se puede constatar que la demandante presentó ante CAJANAL y/o la UGPP, petición en el sentido que le revisen el pago del retroactivo de la Resolución UGM 01463 del 24 de octubre de 2011 y hasta la fecha, no se ha recibido respuesta alguna. 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Invocó la protección del derecho fundamental de petición puesto que la accionada sobrepasó los términos señalados para acatar el tiempo legal para la inclusión en nómina y que en consecuencia, se le ordene a la UGPP, que incluya de manera inmediata el retroactivo adeudado a la accionante, con ocasión de la resolución RDP 037723 del16 de septiembre de 2015.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, de manera precisa, con relación a la petición de la acción constitucional, refirió que se encuentran realizando el debido estudio que permita determinar la procedencia de la incorporación en nómina de la Resolución RDP 37723 del 16 de septiembre de 2015, el cual, una vez concluido, se le reportará al FOPEP la novedad a que haya lugar, entidad que se encargará de realizar el respectivo pago. Apoyado en pronunciamientos de la Corte Constitucional, refirió que la acción de tutela es improcedente para el reconocimiento o pago de derechos económicos, pues es un mecanismo de protección de derechos fundamentales, sin que se pueda emplear como medio adicional para alcanzar el fin 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal propuesto y en todo caso, para abordar de fondo el asunto, se exige el cumplimiento de algunos requisitos de procedibilidad. Concluyó que no se demostró que a la accionante se le esté causando un perjuicio irremediable, razón por la que no confluyen no se puede apartar del medio ordinario de defensa.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fundamentado en la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Juez de instancia señaló que la

acción de tutela no puede utilizarse para desplazar al Juez ordinario de la resolución de los procesos que por Ley, le corresponde tramitar y sólo en casos de inminente o irremediable perjuicio, la acción constitucional se puede invocar para la protección de derechos fundamentales. Enfatizó que la Corte Constitucional ha reiterado que en virtud de su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela es improcedente para el cobro de retroactivos pensionales, aunado a que el pensionado, al recibir el pago de sus mesadas y encontrarse afiliado al sistema de seguridad social, desvirtúa la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En últimas, denegó por improcedente la acción constitucional, pues insistió en que la acción es el último medio para lograr la protección de los derechos y lo procedente, es agotar las vías administrativas y judiciales para el pago del retroactivo pensional, máxime si en el expediente, no reposa solicitud elevada ante la UGPP que dé cuenta de una mínima actuación en pro del pago del retroactivo pensional, así como tampoco se ha obrado ante la jurisdicción ordinaria.

V. LA IMPUGNACIÓN Adujo la apoderada judicial que las pretensiones de la actora están encaminadas a que se le proteja el derecho fundamental de petición que resultó afectado debido a la falta de respuesta por parte de la entidad, frente a la petición de

reconocimiento y pago de una prestación, sin que a la fecha haya sido incluida en nómina y sin que la entidad indique tan si quiera, la fecha en la cual procederá a hacerlo. Consideró que se dejan desprotegidos los derechos fundamentales de la actora, por cuanto si bien cuenta con otros mecanismos para reclamar su derecho, los mismos no resultan eficaces, pues la acción ejecutiva representa un proceso largo y 5 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desgastante, en cambio, con el amparo tutelar, su derecho puede ser protegido de manera inmediata. Arguyó que no se puede considerar improcedente la protección del derecho de petición, dada la relevancia de ese derecho y además, que la entidad no puede continuar indicando que después de ocho meses de haber sido notificado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, se encuentran realizando el estudio que permita ser procedente la incorporación en nómina de la resolución y sin que se indique al menos una fecha que le permita a la actora, salir de la incertidumbre en que se encuentra. Solicitó que se revoque el fallo de primer grado y se tutele el derecho de petición por cuanto la entidad sobrepasó los términos para acatar el tiempo legal para la inclusión en nómina y que como consecuencia de ello, se le ordene a la UGPP incluir de manera inmediata en nómina, la Resolución RDP 037723 del 16 de septiembre de 2015 y/o indique con claridad la

fecha exacta en la cuál va a cumplir con el trámite.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. Afín con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591/1991, la Sala es competente para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia.

Problema Jurídico

2. Acorde con la demanda de tutela, el fallo de primer grado y los reparos elevados por la apoderada judicial de la accionante, corresponde a esta Sala, determinar si i) la acción de tutela es procedente para perseguir el pago de un crédito de estirpe pensional y ii) en caso subsidiario, procede la tutela del derecho fundamental de petición.

Procedencia de la acción de tutela para el cobro de un crédito pensional

3. Sea lo primero acotar que el artículo 86 de la Carta Política, establece el principio de subsidiariedad, según el cual, la demanda de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”.

7 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Postulado que también fue recogido por el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591/1991, así: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)”

4. Como se advierte, no apenas de ahora, sino de épocas antecedentes, se estima que la acción constitucional de tutela, en principio, no es procedente para perseguir el reconocimiento y pago de una prestación social, excepto que bien, el afectado no cuente con mecanismos de defensa judicial ordinarios a través de los que pueda procurar la solución de ese tipo de problemas jurídicos.

También cuando existiendo esos medios, los mismos se tornen ineficientes e ineficaces de cara a la protección del haber jurídico fundamental que se estima, está siendo cercenado y puede verse afectado por un perjuicio irremediable. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha discurrido: 8 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Por regla general, en numerosas ocasiones este Tribunal Constitucional ha

enfatizado en el criterio según el cual la acción de amparo procede cuando el recurrente no cuente, dentro del ordenamiento legal, con un mecanismo judicial al que pueda acudir en procura de obtener solución a la problemática que padece o, existiendo, por las contingencias propias que afronta, no resulta idóneo. Así pues, para analizar la idoneidad de los procesos ordinarios para la solución de las contingencias padecidas por el recurrente, se debe observar si se encuentra frente a lo que el constituyente denominó “perjuicio irremediable”. En ese sentido, sólo cuando las vicisitudes descritas por el demandante, las cuales deben ser acreditadas siquiera sumariamente, denoten la necesidad de adoptar medidas prontas y eficaces para evitar la consumación del daño, es posible que el juez constitucional desplace la órbita de competencia de su homólogo común y profiera la decisión necesaria para evitar la afectación aducida. Luego le corresponde al juez constitucional analizar y evaluar las condiciones esgrimidas por el actor en su escrito de tutela, así como también el material probatorio allegado, de manera integral, para determinar si en el caso convergen todos los elementos necesarios para arribar a la necesidad de proferir una medida de amparo constitucional transitoria o definitiva, si el asunto así lo permite, ante lo desproporcionado que se le tornaría dirimirlo en sede ordinaria. De tal forma, que es deber del juez verificar que en el asunto confluyan la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad1 de la acción, elementos que, de presentarse, permiten afirmar con precisión la idoneidad de la tutela para

salvaguardar las garantías fundamentales alegadas por el actor. Por tanto, en materia laboral y en tratándose de reconocimientos económicos o prestacionales sociales, es conocido que le corresponde asumir el conocimiento de las cuestiones litigiosas que en tal temática se planteen, a la jurisdicción ordinaria 1 Al respecto, puede verse, entre otras, la Sentencia T-225 de 1993. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicho fallo, esta Corporación estudió el término “perjuicio irremediable”, considerando que: “(…) El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el ‘efecto de perjudicar o perjudicarse’, y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima. La indiferencia específica la encontramos en la voz ‘irremediable’. La primera noción que nos da el Diccionario es ‘que no se puede remediar’, y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad.” En la misma providencia se establecieron unos criterios que se deben presentar para que se configure un perjuicio irremediable. Ellos son: “(…) la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como

mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.” 9 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal laboral o contencioso administrativa, según la naturaleza de la controversia planteada. No obstante, en dicho campo es perfectamente viable el desplazamiento de competencias en tanto se advierta, como se indicó, la posibilidad de configurarse un perjuicio irremediable para las garantías fundamentales del actor.”2

5. De tal suerte que, corresponde al Juez Constitucional examinar de manera concienzuda las condiciones fácticas, personales y de toda índole que rodean al demandante, en aras de determinar si existe una urgente necesidad de proteger el haber jurídico fundamental del actor, que legitime el desplazamiento del Juez ordinario --por -- para que sea el Juez Constitucional quien profiera una decisión transitoria o definitiva en un asunto como el sub judice.

Caso concreto

6. De entrada, sea del caso acotar que, de la pretensión de la demanda de tutela, la cual fue reiterada en la opugnación, consistente en que se ordene a la UGPP “INCLUIR DE

MANERA INMEDIATA EL RETROACTIVO ADEUDADO A LA ACCIONANTE CON OCASIÓN DE LA RESOLUCIÓN RDP 037723 DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015”3 se advierte que, en nuestro ordenamiento jurídico existen herramientas judiciales

2 Sentencia T-100/2015 M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Corroborar fl. 5 y en similar sentido, fl. 50. 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a las que por antonomasia, se les ha asignado la misión de solventar de fondo, ese tipo de solicitudes. Tanto es así que la profesional del derecho reconoció que, ciertamente, existen otros mecanismos judiciales para reclamar ese derecho4, con la advertencia que en su sentir, no son eficaces, debido a que la acción ejecutiva representa un proceso largo y desgastante.

7. Argumento que no es válido, suficiente y en todo caso, legítimo para que el Juez Constitucional invada la jurisdicción y competencia exclusiva del Juez natural de la causa --laboral o contencioso administrativo según sea el caso--.

De accederse a lo peticionado en la demanda, ello significaría, en primer lugar, tergiversar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción constitucional y en segundo orden, se sustituiría la ortodoxia procesal pues, ello constituiría una indebida intromisión en un trámite que debe adelantarse según las ritualidades propias del respectivo proceso, en que las partes deben trabar la litis en un plano de igualdad. Y es que la improcedencia de la intromisión del Juez Constitucional en la orden de pago de un retroactivo pensional, 4 Cfr fl. 48. 11 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal emana también de la naturaleza de las acciones judiciales que para perseguir esos créditos se encuentran consagradas en las respectivas codificaciones, pues cada acción judicial, cuenta con un conducto regular para su trámite y en tal medida, el Juez de la causa y las partes se encuentran sometidos al cumplimiento de los términos judiciales para adelantar cada una de las etapas del proceso, de tal suerte que especulativo se ofrece el argumento de que un proceso ejecutivo se tardaría mucho y sería desgastante.

8. Aunado a lo anterior, como bien lo debe saber la profesional del derecho, merced a múltiples reformas a las distintas Codificaciones, las jurisdicciones --civil, penal, laboral y administrativa--, vienen implementando la oralidad, lo cual, propugna y materializa la celeridad en los procesos judiciales.

9. Asimismo, téngase en cuenta que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo PSA 15-10402, proferido el 29 de octubre de 2015, entre otras decisiones, creó de manera permanente, Despachos Judiciales en todo el territorio nacional con el fin de agilizar los procesos y reducir los términos procesales5. 5 Artículo 1º del referenciado Acuerdo.

12 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por tanto, la Corporación no advierte que el proceso judicial que sirve de medio para resolver de fondo controversias respecto a la inclusión en nómina de un retroactivo pensional, sea ineficaz, máxime si en el devenir procesal no se dio cuenta que la señora Sánchez García tenga una condición de especial protección que amerite con urgencia, soslayar el caro principio de la subsidiariedad6.

10. Así las cosas, la Sala advierte que a través de la acción constitucional sub examine, se pretende evadir el mecanismo judicial ordinario al que la propia profesional del derecho hizo alusión, vale decir, la acción ordinaria ejecutiva, sin que exista causa que legitime ello, razón por la que esta Corporación halla atinada la decisión del Juez a quo, al declarar improcedente el amparo en las condiciones que se invocó en la demanda.

11. De otro lado, inevitable resulta abordar la restante pretensión que sólo se expuso en el escrito impugnatorio y es la relativa a que se le ordene a la UGPP indicar con claridad la fecha exacta en la cuál va incluir en nómina lo ordenado en la Resolución RDP 037723 del 16 de septiembre de 2015. 6 Como lo puede ser la inminente configuración de un perjuicio irremediable.

13 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En aras de zanjar de fondo tal situación, la Sala, de

entrada se cuestiona ¿a qué derecho de petición se refiere la apoderada judicial?, interrogante que surge a raíz de que tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, no se tiene ningún insumo de conocimiento --si quiera sumario-- relativo la fecha de presentación de la solicitud, ante qué autoridad se elevó la misma, de ahí que poco o nada se sepa al respecto. Y si de poca ilustración al respecto se discurre, nótese que en el cartulario no reposa copia del supuesto escrito por medio del cual, se elevó la susodicha petición. Es que sobre ello, de manera lacónica, en la acción constitucional se indicó que se han realizado “averiguaciones” en las instalaciones de la entidad y vía correo electrónico, empero –itérese-- de la fecha y del contexto de las mismas, no se tiene ningún conocimiento.

12. Sea de paso dicho que si bien es cierto la acción constitucional es un trámite informal, también lo es que para su procedencia, no sólo basta con afirmar que el derecho de petición se vulnera por no obtener respuesta, pues además de ello, se debe acreditar esa afirmación con medios de convicción, v.gr., copia del documento con la constancia de recibido de la accionada o tan siquiera que se aporte información, a propósito de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la solicitud que se afirma ignorada.

14 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal Sobre esta misma línea argumentativa, la H. Corte Constitucional ha discernido: “Por lo anterior, es pertinente agregar que si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares, es requisito indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición. (…) En este orden, no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación.7”8

13. Planteamientos que aunado a lo antes anotado, tienen su razón de ser en el añejo pero vigente apotegma del derecho DA MIHI FACTUM DABO TIBI IUS, esto es, “dame el hecho y te daré el derecho”, el cual, aterrizado al sub judice, lleva a exigirle a la parte que alega la vulneración del derecho que, cuando menos, ilustre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presentó la solicitud.

Carga probatoria que en el sub lite impera exigir, puesto que quien representa los intereses de la señora Luz Marina 7 Sentencia T767 del 12 de agosto de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis 8 Sentencia T-329/2011 del 4 de mayo de 2011, expediente T2.931.290 y en similar sentido Sentencia T489/2011 expediente T2.968.860. 15 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sánchez García, es una profesional del derecho que como bien debe saberlo, sus hechos y pretensiones deben soportarse con elementos, lo cual, aquí no ha ocurrido, motivo por el que deviene improcedente proteger el derecho fundamental de petición en el sentido de ordenar brindar respuesta de fondo a una solicitud que esta instancia desconoce.  Por razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA en su totalidad el fallo objeto de alzada que profirió el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C). Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

16 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00043-01

Accionante: Luz Marina Sánchez García

Accionados: UGPP

Asunto: Fallo Tutela de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 17