TSDJ Manizales - SP2016-00044-02 B

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Incidente Desacato: 2016-00044-02

Incidentante: BERNARDO GARCÍA YATE

Incidentada: ASMET SALUD EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta Nº 1556 de la fecha.

Manizales, Cinco (5) de Diciembre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Presidente de dicha entidad, con cinco (05) días de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa agencia judicial el primero (01) de junio de dos mil dieciséis (2016), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales del señor BERNARDO GARCÍA YATE. Página 2

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2. ANTECEDENTES 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que el señor

BERNARDO GARCÍA YATE interpuso acción de tutela en contra de ASMET SALUD EPS, LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Y LA IPS CLÍNICA PSIQUIÁTRICA SAN JUAN DE DIOS DE MANIZALES, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud. Dicho trámite fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, el cual, mediante providencia del primero (01) de junio de dos mil dieciséis (2016), resolvió: “PRIMERO: TUTELAR el derecho Constitucional a la SALUD del señor BERNARDO GARCÍA YATE, que está siendo vulnerado por la EPS.S ASMETSALUD. En consecuencia, se ordena a la EPS-S en cita que en el término improrrogable de 48 horas, corridas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice y ordene el suministro del medicamento DESVENLAFAXINA TAB. DE LIBERACIÓN PROLONGADA POR 50 MGS en la cantidad y por el tiempo ordenado por su galeno tratante en la IPS CLÍNICA PSIQUIÁTRICA SAN JUAN DE DIOS, y demás que necesite para contrarrestar su enfermedades (sic) de TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR Y ANSIEDAD GENERALIZADA, e igualmente la CONSULTA DE CONTROL POR PSIQUIATRÍA dispuestos para el mismo efecto. Para atender la orden impuesta en este fallo, se inaplicará la Resolución No. 005521 de 2013 y las demás normas pertinentes y concordantes que impidan su

cumplimiento, de acuerdo con lo señalado por el artículo 4º de la C. Nacional y numeral 6 del Decreto Nro. 2591 de 1991. Para la prestación de las atenciones médicas que necesita BERNARDO GARCÍA YATE no se le será oponible la cancelación de suma de dinero alguno por concepto de copagos o cuotas moderadoras o de recuperación, ni ningún tipo de obligación económico, teniendo en cuenta la (sic) anotado en las consideraciones del fallo. (…)”. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.2. El día veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el señor BERNARDO GARCÍA YATE, deprecó el inicio del trámite del incidente de desacato, denunciando que la EPS ASMET SALUD, ha incumplido el citado fallo de tutela por cuanto se ha negado a aprovisionar el medicamento denominado “DESVENLAFAXINA 50 mg.”, retardando la entrega del mismo de manera injustificada. 2.3. En consecuencia, por medio del auto del veintiséis (26) de septiembre del presente año, el Juez a quo requirió a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Gerente Regional Caldas de ASMET SALUD EPS a fin de que procediera a acatar inmediatamente el fallo tuitivo cuyo incumplimiento se alegó e informara al Juzgado sobre las razones por los cuales no ha cumplido el fallo tutelar, por un término de

cuarenta y ocho (48) horas. 2.4. Frente a la actitud silente de la entidad demandada, el Juez de primera instancia procedió, mediante auto del nueve (09) de octubre de dos mil dieciocho (2018) a requerir al Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Presidente de ASMET SALUD EPS, para que hiciese las gestiones pertinentes con el fin de que la persona directamente responsable, cumpliera la orden proferida, para efectos de lo cual les concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.5. En vista de que los mentados sujetos optaron por guardar silencio y continuar con su actitud renuente respecto del cumplimiento de la orden proferida, por medio de auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juez primigenio dio apertura formal al incidente de desacato en contra de los funcionarios en comento, concediéndoles un término de tres (03) días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa. 2.6. Finalmente, sin que mediara manifestación alguna por parte de los requeridos de marras, mediante providencia del trece (13) de noviembre del año en curso, el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, determinó que era procedente la sanción de cinco (05) días de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de la

Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, Gerente Regional Caldas y el Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General, ambos de ASMET SALUD EPS, ya que después de analizar lo acaecido dentro del trámite incidental que hoy nos concita, advirtió la conducta omisiva de aquellos en torno al cumplimiento de la mandato emitido vía tutela. 2.7. El expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de revisar la sanción impuesta en el grado jurisdiccional de consulta. Página 5

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3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el

desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del

cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al señor BERNARDO GARCÍA YATE, le fue protegida su prerrogativa fundamental a la salud, en providencia tuitiva que data del primero (01) de junio de dos mil dieciséis (2016), la cual

se encontró transgredida en virtud de las omisiones de la EPS ASMET SALUD, decisión en la que se especificó que tal entidad debía aprovisionar al paciente el medicamento denominado “DESVENLAFAXINA TAB. DE LIBERACIÓN PROLONGADA POR 50 MÁS, en la cantidad y por el tiempo ordenado por su Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal galeno tratante en la IPS CLÍNICA PSIQUIÁTRICA SAN JUAN DE DIOS y demás que necesite para contrarrestar las enfermedades de trastorno afectivo bipolar y ansiedad generalizada (…)”. En virtud de la ausencia de suministro de lo apuntado, el agraviado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de ASMET SALUD EPS requeridos dentro del trámite incidental, quienes fueron notificados en debida forma, no allegaron respuesta alguna, demostrando su total indiferencia en lo que atañe a los intereses y derechos del accionante, así como su clara intención de desacatar las órdenes proferidas al interior de una acción de tutela. Empero, en el día inmediatamente anterior, se recibió pronunciamiento de parte de la Directora Departamental de la EPS, en virtud del cual expuso que en aras de acatar la orden emitida en el fallo de amparo intentaron la comunicación con el

actor, resultando infructuoso; sin embargo, señalaron que al final pudieron obtener comunicación y le enteraron orden de la cita médica asignada para el día 30 de noviembre hogaño, y se le solicitó que se acercara a las instalaciones de la Entidad para llevar a cabo la autorización respectiva, a lo cual, señaló la accionada, el actor adujo que esas fórmulas ya se encontraban vencidas y que esperaría asistir a una nueva valoración para Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal obtener así la autorización y reclamar el medicamento que extraña. Frente a la manifestación de la demandada, esta Magistratura entabló comunicación con el actor, como se evidencia en la constancia que antecede esta decisión, quien manifestó que él sí había aportado la respectiva orden médica, pero que de parte de la entidad accionada se le negó la entrega del medicamento al encontrarse fuera de término. Fue insistente en señalar que la negligencia es de parte de la entidad que demandó y que a la fecha lleva tres meses sin el medicamento que le debe ser suministrado de manera continua. Pues bien, como viene de verse las partes en el presente asunto exponen versiones que se enfrentan la una con la otra, aduciendo la falta de presentación de la orden médica por un lado y la entrega de la misma, por el otro. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala acudirá a lo aportado en el cartulario que permita producir con una alta

probabilidad el actuar más acorde a la realidad. Así pues, bajo este entendido, es preciso señalar que la Entidad Promotora de Salud únicamente hasta el último escalón del trámite incidental, es decir, en sede de consulta, expuso la imposibilidad de acatar la orden tutelar, en razón al incumplimiento de la obligación del actor de presentar la orden médica, siendo innegable que la accionada podía verificar sus Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal bases de datos de una manera accesible y fácil y durante el trámite surtido, omitiendo eso sí, informar al Juez de primera instancia de la imposibilidad avistada. Ahora bien, el sentido común indica que cuando una persona requiere de un medicamento que se muestra indispensable para su tratamiento médico y para paliar sus padecimientos, procede a realizar las diligencias necesarias en torno a su consecución y aun con mayor razón si únicamente debe presentar la respectiva orden ante la EPS. De otro lado, encuentra esta Sala poco probable que el paciente prefiera inmiscuirse en un trámite incidental, en el cual se deben surtir una serie de requerimientos y requisitos legales, en vez de presentar la respectiva orden médica ante la EPS-S, al ser, según la demandada, un trámite sencillo, ya que al llevar la orden medica se autoriza el suministro de la medicina y por ende la entrega es inmediata. Todo lo anterior, permite aportar a esta Corporación

elementos de juicio que más allá de la buena fe que debe imperar en las relaciones entre el Estado y los asociados, que el actor sí ha gestionado lo necesario frente a la orden respectiva, y que de parte de la Entidad se omitió la entrega del medicamento deprecado por medio de la presente acción. Ahora bien, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, la Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del asociado, al negarse a suministrar el medicamento que, se insiste, fue ordenado por su médico tratante y cuya entrega está a cargo de ASMET SALUD EPS, de conformidad al fallo de tutela comentado. Adviértase pues, como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden proferida, no existió manifestación alguna, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de ASMET SALUD EPS frente al caso del afectado, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Es innegable que la accionada omitió la entrega respectiva del medicamento requerido, y si bien a la fecha el accionante no

ha presentado la orden médica emitida apenas el pasado 30 de noviembre, ello no incide en el hecho que la EPS omitió de manera injustificada el suministro de la medicación necesaria durante el lapso de tres meses, aquella que ahora, de forma tardía, pretende la EPS viabilizar luego de la programación de una nueva cita por psiquiatría, que no es expresión de correcto proveer, sino modo engañoso para parecer proactivos. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Si bien como se dijo, la acá demandada sostuvo la imposibilidad de cumplir la entrega ante la falta de presentación de la respectiva orden, ello no fue acreditado en el presente proceso, pudiendo allegar e incorporar al legajo la información arrojada en el sistema la cual se encuentra digitalizada, o demostrar las múltiples llamadas y los requerimientos que adujo intentar para con el paciente para obtener su presencia, porque además dicho sea de paso, al intentar esta Sala la comunicación con el actor, éste acudió al llamado de manera inmediata y al mismo abonado celular que indicó la EPS. Por último, en lo que atañe a la solicitud nugatoria del trámite emprendido por parte de la EPS, esta Corporación considera que la misma no refulge acorde con el procedimiento efectuado. Lo anterior, en razón a que por parte del Juez de Instancia se requirió acertadamente a la Directora Departamental y al Presidente Nacional de la EPS ASMET SALUD, siendo este

último el correspondiente superior jerárquico de la doctora Ana maría Correa Muñoz, quien debía velar por el cumplimiento de las ordenes emitidas en la acción de amparo. Con base en lo expuesto, no resalta la necesidad acudir a la figura extrema de la nulidad, para así convocar a la doctora ANA MILENA CHILITO SANTANDER por cuanto ostenta poder judicial otorgado de parte del Presidente de la Entidad demandada para que lo represente, porque en todo caso innegable es que el Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Presidente de la institución es el Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, y que este funge como superior de la Directora Regional, recayendo en ellos el acatamiento de las decisiones judiciales. El hecho de que la mencionada funcionaria cuente con un poder conferido por el presidente de la entidad, no es óbice para que en el presente trámite se disponga de una sanción ante el flagrante incumplimiento de la orden constitucional proferida en otrora, por cuanto, acorde con el análisis esbozado, los accionados sí incurrieron en omisión de sus funciones al no emprender las acciones pertinentes en aras de interrumpir la afectación que de su derecho fundamental a la salud, padece el actor desde hace tres meses. Así pues, en lo que atañe a los funcionarios de ASMET SALUD EPS, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso de los

obligados dirigido a que las prerrogativas del amparado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona agraviada; aquellos que sólo parece preocuparles cuando ha aparecido la posibilidad de ser sancionados. Es decir, ahora son proactivos para evitar el castigo, mas no por una preocupación por el cumplimiento de su función a favor de la salud del afiliado. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, puesto que en el discurrir Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de dicha entidad, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del señor

BERNARDO GARCÍA YATE.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Las Magistradas,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos GonzálezSecretaria