TSDJ Manizales - SP2016 00053 00 A

Incidente de desacato: 2016 00053 01

Accionante: Julián Andrés Herrera Henao Accionado: CAFESALUD EPS/o Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 269 Manizales, Caldas, veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Se estudia en grado jurisdiccional de consulta la sanción de arresto y multa que impuso el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C), a Carlos Alberto Cardona Mejía como Presidente de CAFESALUD y a Juan Pablo Restrepo Giraldo como Director Departamental de esa entidad; por desacato de la sentencia de tutela del 29 de junio de 2016, que ordenó el amparo del derecho de petición de Andrés Julián Herrera Henao.

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II. ANTECEDENTES

1. El 29 de junio de 2016 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales amparó el derecho fundamental de petición de Andrés Julián Herrera Henao, y en consecuencia resolvió: “ (…) Segundo: Ordenar la EPS Cafesalud para que dentro del término de cuarenta y

ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providncia, resuelva de fondo, clara, precisa y congruente la solicitud elevada por Andrés Julián Herrer Henao el 15 de mayo de 2016 (…)”

2. El 15 de julio de 2016 el accionante informó que no se estaba dando cumplimiento a la sentencia de tutela1.

3. El 4 de agosto de 2016 se ordenó requerir a Juan Pablo Restrepo Giraldo, como Director Departamental de CAFESALUD EPS2, para que acatara el fallo3.

4. El 19 de agosto de 2016 el juzgado ordenó exhortar a Carlos Alberto Cardona Mejía, como Presidente de CAFESALUD, para que gestionara la obediencia de la orden4. 1 Folio 1. 2 Tras haber recibido información de que la autoridad previamente requerida, no ostentaba actualmente ese cargo. 3 Folios 13 a 15 la constancia de enteramiento de la decisión. 4 Folio 20 a 22 la constancia de enteramiento de la decisión.

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5. El 2 de septiembre de 2016 el juez dio apertura al incidente de desacato contra Juan Pablo Restrepo Giraldo, como Director Departamental de CAFESALUD; y Carlos Alberto Cardona Mejía, como Presidente de esa entidad5.

6. El 12 de septiembre de 2016 se corroboró con el accionante, que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela6.

7. El 13 de septiembre de 2016 se decidió sancionar por desacato a las dos autoridades demandadas7.

IV. MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN A manera introductoria el juez procedió con algunas precisiones acerca de la figura del incidente de desacato.

Acreditado el incumplimiento, consideró el juez que debía seguidamente establecerse si el mismo puede atribuírseles a las autoridades accionadas a título de responsabilidad subjetiva; concluyendo seguidamente que sí, por cuanto fueron instadas en diferentes oportunidades para que ejecutaran la imposición de 5 Folios 26 a 31 las constancias de comunicación de la decisión. 6 Folio 32. 7 Folio 43 y siguientes la constancia de comunicación de la decisión. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amparo, sin que siquiera hayan hecho alguna manifestación durante la actuación. Por manera que, sin que se haya demostrado una justificación en la reticencia a ejecutar la orden del juez constitucional, halló procedente la imposición de la sanción de 1 día de arresto y multa de 1 SMLMV; considerando además, que en el trámite también se instó al cumplimiento a la Directora de esa EPS de la Regional del Eje cafetero, sin obtener alguna respuesta positiva.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone

decidir en grado jurisdiccional de consulta. Problema Jurídico

2. La Sala analizará el trámite surtido en el presente asunto, para determinar lo procedente de confirmar la sanción de arresto y multa que impuso el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (C) al Director de CAFESALUD en Manizales y al presidente de esa entidad. El incidente de desacato

3. En sede de incidente de desacato, el juez constitucional, conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, debe gestionar el acatamiento del fallo, haciendo uso de las facultades disciplinarias que se han puesto a su disposición ─cuando lo considere pertinente y necesario─.

Se establece este mecanismo para la parte cuyos derechos fueron amparados en foro de tutela, y su trámite corresponde al juez que profirió la orden, y, en ese sentido, el funcionario debe custodiar la materialización de la misma.

4. Siendo entonces esa la esencia y finalidad del incidente de desacato, se exige al juez hacer una serie de verificaciones que más que por la imposición de la sanción, velen por el cumplimiento del fallo8.

Bajo ese lineamiento se identificará la persona con competencia para ejecutar el fallo y al superior con facultad para 8Mírese la sentencia T 512 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hacer que ello suceda, se mirará los supuestos y el alcance del mismo, se determinará el incumplimiento, y la responsabilidad de aquél, para así concluir con la determinación de si se da o no, desacato.

5. En curso de ese trámite se ha de confirmar la vigencia del debido proceso9 de las personas contra las cuales se adelanta el Incidente de desacato. Pues debe entonces verificarse el enteramiento de la obligación que les asiste y el trámite que se adelanta en su contra, así como la oportunidad de ejercer su defensa a lo largo del mismo.

Si dadas las circunstancias se determina que puede predicarse responsabilidad subjetiva en el incumplimiento, es dable entonces la imposición de la sanción que consagra la misma norma. Dicha medida sigue siendo un medio para conseguir el fin ya citado.

6. Ahora, esta decisión sancionatoria ─conforme la disposición nombrada─ se someterá a consulta ante el superior jerárquico de quien la emitió.

Siguiendo el lineamiento indicado brevemente, se dirá, conforme lo tiene establecido la Corte Constitucional, que en 9 Sentencia T 1113 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 6

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Accionante: Julián Andrés Herrera Henao

Accionado: CAFESALUD EPS/o

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cualquier momento, antes de hacer efectiva la sanción, puede finalmente acatarse el fallo determinado, y, entonces, se evitar la materialización de la misma.

7. Así se ha determinado10: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la

materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Resulta diáfano entonces concluir que de presentarse cumplimiento de la sentencia, no se hará efectiva la sanción, aún, 10 Sentencia T 652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en sede de consulta: Ocurrido el objetivo se torna inocuo el seguir con la utilización de los medios. La sanción no se ha instituido como castigo sino como método de lograr el sometimiento a que se ha hecho alusión.

8. Dicho lo anterior, se procede a sintetizar los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado al requerimiento de su superior jerárquico--

(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (iv) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento. Caso concreto. El alcance del fallo

9. Tras ordenar el amparo del derecho de petición del

accionante, se ordenó a Cafesalud EPS, que en un término perentorio proveyera respuesta a una solicitud que el señor Herrera Henao, elevó el día 15 de mayo de 2016. Se exige entonces acertadamente que se dé cumplimiento por este medio a dicha sentencia, por cuanto, transcurrido con creces el 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lapso concedido, la accionada se abstiene de solucionar dicho petitorio. La autoridad competente para ejecutarlo y su superior

10. Consta en las diligencias que la mencionada petición se radicó en la EPS Cafesalud en la ciudad de Manizales; de ahí que, como bien lo consideró el juez de tutela, el Director de esa entidad en Caldas, era la autoridad que debía ejecutar la orden del juez constitucional, y absolver la solicitud del accionante.

Como superior con competencia para hacer que efectivamente la orden se materializara, se identificó de forma correcta al Presidente de esa Entidad Prestadora de Salud. El debido proceso

11. Emergió claro del cartulario que las autoridades accionadas fueron enteradas de todas las decisiones adoptadas durante el procedimiento, y que de esta manera se les dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con lo anterior se confirma que, aún con la oportunidad de pronunciarse durante esta actuación constitucional, no procedieron a obedecer la orden, ni a justificar su omisión; y así se fundamenta la conclusión de enrostrárseles a las accionadas, a título de responsabilidad subjetiva, la desobediencia a la decisión. Anotaciones finales

12. Ahora, de cara a la tramitación del incidente de desacato es preciso recordar lo que esta Sala de decisión ha referido al respecto –reiterando aspectos ya resaltados en acápites anteriores de este proveído--11: “10. Para el evento en que exista una orden del juez constitucional en contexto de una sentencia de tutela, cuyo incumplimiento se denuncia; --en línea de lo conceptuado—se establecen dos trámites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un término inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesión a esa imposición, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

11. Transcurrido éste –y atendiendo lo dispuesto en el citado artículo 27—es viable la imposición por desacato también al superior jerárquico. De ahí que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

12. En éste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado artículo 52, y, además

atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 201412; en principio se tramitará en un lapso de diez (10) días, 11 Providencia aprobada por acta 124 del 24 de abril de 2015. 12 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bajo los siguientes parámetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el término concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquel --que debe hacer que se obedezca la imposición del juez--.

13. Además de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos – principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si éste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisión de cumplimiento.

14. Si efectuado el trámite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y

que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente será –frente a ambas-- la imposición de la sanción de arresto y multa como medio para insistir en la materialización de la disposición efectuada en la sentencia constitucional.

15. Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admitió que el trámite sobrepase los diez (10) días: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo.

16. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado a la vinculación de su superior jerárquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la

responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”. previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11

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13. El procedimiento se adelantó de manera adecuada en lo esencial, tal como se esgrimió, y únicamente hará referencia la Sala, a manera de anotación, al siguiente aspecto: Y está relacionado con el tiempo utilizado para las diligencias preliminares al incidente de desacato, por cuanto se extralimitó el término referido en líneas anteriores. Sin que ese exceso haya sido desproporcionado, y apenas fue corto; se llama la atención de la juez, para que se ciña en todo a la línea procedimental establecida, para entonces garantizar en mayor medida los derechos de los amparados por un fallo de tutela, y mediar de forma más eficiente por el cumplimiento de la sentencia.

14. Dicho lo anterior, y de la forma en que se anunció, se dispondrá la Sala a confirmar la decisión sometida a consulta.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA la decisión sometida a consulta, de la forma motivada en acápites anteriores. Adicionalmente (ii) EXHORTA al Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C), a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que adelante esta clase de trámites en estricto apego a los lineamientos procedimentales establecidos y precisados en esta decisión. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 13