TSDJ Manizales - SP2016-00057-01 L

Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

Accionante: Liliana Patricia Franco Henao

Accionado: E.P.S. Salud Total y

Dr. Territorial de Salud de Caldas.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.256 Manizales, Caldas, catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la EE..PP..SS..

SSaalluudd TToottaall,, contra la sentencia del doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), amparó los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, de la señora Liliana Patricia Franco Henao. 1 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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II. ANTECEDENTES Manifestó la accionante que desde el año dos mil quince (2015), presenta episodios de fuertes dolores y hemorragia uterina anormal, dándole manejo a través de consulta externa y urgencias,

obteniendo como diagnostico “leiomioma del útero”. Informó que se le brindó tratamiento con AO y AMP, sin obtener mejoría alguna; indicó que el diecinueve (19) de enero del presente año, fue valorada por la “Junta Médico Quirúrgica Ambulatoria”, donde se refirió en su historia clínica lo siguiente. “paciente lleva 2 meses con HUA, ha tenido 34 consultas por urgencias, no mejoría con AO. Mejoria Cvon (sic) AMP de depósito. Le han colocado 1 cada 15 días. Ella en ultima ECO del 24-08-2015 Útero de 122x69x55mm en sus diámetros long., transverso y AP. Miometrio patrón ecográfico sugestivo de adenomatosis Cavidad endometrial Chematico Hb. 12.4 y se decide “Histerectomía abdominal”. Argumentó que radicó orden para procedimiento “CX cirugía hospitalaria histerectomía abdominal total o sub total”, ante Salud Total EPS, y luego de cinco meses, se realizó pre autorización de servicios, la cual se dató el dieciséis (16) de junio del año en curso. Señaló que pasado un mes y medio de la expedición y radicación de la orden ya mencionada, no se ha realizado el procedimiento requerido. 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Expresó que el dolor y la hemorragia persisten, obligándola a

ingresar por urgencias treinta y cuatro veces por la misma sintomatología, situación que está afectando su salud y calidad de vida, y debido a que han trascurrido seis meses y medio desde cuando se expidió la orden, elevó acción de tutela, ya que es una persona de escasos recursos, y no está en capacidad de solventar el costo del procedimiento que requiere.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Dirección Territorial de Salud de Caldas, Anotó que efectivamente la accionante se encuentra afiliada a la EPS Salud total, y señaló que toda la atención en materia de salud se encuentra incluida en el POS S y debe ser asumida por dicha entidad.

Negó ser competente, para realizar los trámites y llevar a cabo el servicio en salud demandado, en tanto que es obligación legal de la EPS, según acuerdo No. 032 de 2012, donde se indica que no se puede negar la atención médica POSS, requerida por la accionante. 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente manifestó que de la narración de los hechos se puede inferir que la EPS S, ya autorizó las atenciones en salud que requiere la accionante, por lo que la empresa promotora de salud es la encargada de garantizar con su red propia y contratada la prestación de los servicios. Además solicitó su desvinculación del trámite, y peticionó la

posibilidad de recobro ante el FOSYGA de llegar a incurrir en gastos. La Clínica Versalles IPS La clínica informó que la accionante, se encuentra en estado “activo” como afiliada a la EPS Salud Total; arguyó que se le programó la realización del procedimiento “1684000 HISTERECTOMÍA TOTAL ABDOMINAL SOD”, para el día 27 de septiembre de 2016. Añadió que la obligación de la EPS Salud Total no se agota con la simple expedición de la autorización, sino con la efectiva materialización del servicio requerido por los afiliados, todo dentro del vínculo contractual entre los usuarios y EPS. 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Solicitó su desvinculación del trámite, debido a que no han incumplido con la prestación de servicio de salud y por ende no han vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante. Salud Total EPS La entidad manifestó que se realizó, verificación completa y auditoría de la historia clínica de la señora Liliana Patricia Franco; allí encontraron que se le brindó atención integral para su patología. Señaló que le informaron a la accionante que podía pasar por la autorización “cirugía hospitalaria histerectomía abdominal total o sub total – paquete (684000)”, para que se programara el procedimiento con la enfermera Carol Saavedra. Argumentó que no han vulnerado ningún derecho fundamental

de la actora, evidenciándose por el contrario que se ha garantizado y se garantizará la prestación de los servicios en salud. Finalmente solicitó, declarar hecho superado, ya que han autorizado los servicios en salud que ha requerido la actora, y peticionó que en caso de tutelar los derechos invocados, se ordene al FOSYGA, pagar en su favor la totalidad de las sumas que deba asumir por prestación de servicios no POS en la atención a la señora Franco Henao. 5 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En primer término, el juez conceptuó sobre los aspectos legales y jurisprudenciales de los diferentes asuntos que son materia de pretensión de la acción construccional, esto es, del derecho Fundamental a la salud y el tratamiento integral.

Señaló que evidentemente la EPS Salud Total, ha desconocido y vulnerado flagrantemente los derechos fundamentales a la salud que le asisten a la señora Liliana Patricia Franco, en aras de garantizar la atención en salud que necesita. Argumentó que la sola autorización por parte de la EPS, no hace efectivo el procedimiento quirúrgico requerido por la accionante y que fue ordenado por el médico Gineco-obstetra tratante, desde el mes de enero del presente año. Por lo anterior, ordenó a la EPS Salud Total, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, programar y practicar el

procedimiento quirúrgico requerido. 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente el juez, indicó que se abstiene de resolver sobre la facultad de recobro peticionada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas y la EPS Salud Total, la cual únicamente tendría que ver con el tratamiento integral ordenado, toda vez que se trata de un aspecto económico y administrativo, ajeno a las discusiones que en materia de derechos fundamentales competen al juez en sede de tutela.

VI. LA IMPUGNACIÓN El asesor jurídico, encargado de la EPS Salud Total, haciendo uso de su derecho de defensa, impugna dicha sentencia sosteniendo que el juez de instancia, rompe el equilibrio financiero de esta entidad.

Al ordenar que se suministre a la usuaria el tratamiento integral que requiera, el cual puede incluir servicios no POS y/o exclusiones taxativas del POS, sin conceder para la EPS la facultad de recobrar ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas. Arguyó que el no haber concedido el recobro, ocasiona plenamente el desequilibrio económico, ya que los recursos que 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal utiliza la EPS para sufragar las condenas, han sido tomados de dineros destinados a cubrir los servicios de los restantes afiliados. Finalmente hizo referencia a jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional en lo relacionado con el pago a que tienen derecho las EPS y solicito se ordenara a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, cancelar los costos que realice la EPS como consecuencia de la orden impartida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de apelación, y para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuará acerca de si es procedente conceder la facultad de recobro a través de la acción de Tutela.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De la facultad de recobro

3. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, o ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban

asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

4. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional.

5. En consecuencia, la entidad territorial o el FOSYGA no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.

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Sala Penal expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2016-00057-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 11