TSDJ Manizales - SP2016-00062-01 R

Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

Accionante: Rosalba Montes Giraldo

Accionado: Colpensiones

Asunto: Fallo 2“ Instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado acta N”. 247 Manizales, Caldas, cinco (05) de septiembre de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Resuelve la Sala la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por la seæora ROSALBA MONTES GIRALDO, contra el fallo proferido el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisØis (2016) por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C), por medio del cual neg(cid:243), por improcedente, el amparo constitucional invocado.

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II. ANTECEDENTES Inform(cid:243) la accionante en escrito de tutela, que estuvo casada mediante matrimonio cat(cid:243)lico, con el seæor Raœl Betancur SÆnchez, hasta el d(cid:237)a de su fallecimiento, compartiendo techo, lecho y mesa.

Adujo que el fallecido, recib(cid:237)a la suma de un salario m(cid:237)nimo,

por concepto de pensi(cid:243)n de vejez, lo que le da el derecho de reclamar, la sustituci(cid:243)n pensional. Expuso que mediante Resoluci(cid:243)n No. GNR 57817 del veinticuatro (24) de febrero del dos mil diecisØis (2016), se neg(cid:243) su solicitud de pensi(cid:243)n de sobreviviente, para el efecto la entidad adujo que, mediante sentencia del Juzgado Tercero de Familia del Distrito Judicial de Manizales, se orden(cid:243) el embargo del quince por ciento (15%), mensual de la pensi(cid:243)n del fallecido a favor de la accionante, lo que desvirtœa su convivencia hasta el momento de la muerte. Argument(cid:243) que dicha decisi(cid:243)n, se aleja del componente fÆctico y jur(cid:237)dico, ya que debido a los equivocados manejos de dinero del causante, se vio obligada a la presentaci(cid:243)n de la 2 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demanda, sin que ese hecho constituyera una separaci(cid:243)n de cuerpos. Fundament(cid:243) igualmente que, la acci(cid:243)n constitucional es procedente por cuanto es una mujer de la tercera edad, pues cuenta con setenta y tres (73) aæos, y depend(cid:237)a cien por ciento de su esposo fallecido.

Finalmente solicit(cid:243) se revoque la resoluci(cid:243)n en la cual se neg(cid:243) la pensi(cid:243)n de sobreviviente, y se le reconociera la sustituci(cid:243)n pensional de su difunto esposo, ademÆs de que se ordenara pagar, las mesadas que no se cancelaron, debido a la imposibilidad de cobrarlas por su enfermedad.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Como se aprecia en el dossier, la entidad COLPENSIONES dio respuesta a la demanda en su contra, de manera extemporÆnea, el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisØis (2016), fecha en la cual, se emiti(cid:243) el fallo de primera instancia, por lo tanto no se tuvo en cuenda este pronunciamiento.

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia en prove(cid:237)do del veintisiete (27) de julio de dos mil diecisØis (2016), analiz(cid:243) las condiciones constitucionales para la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela frente a asuntos pensionales de carÆcter econ(cid:243)mico.

Determin(cid:243), trayendo a colaci(cid:243)n jurisprudencia del mÆximo tribunal constitucional, que las cuestiones pecuniarias no pueden ser ventiladas mediante un proceso tutelar. Tampoco hay lugar a la aplicaci(cid:243)n del mecanismo de

amparo, cuando existen otras acciones id(cid:243)neas para resolver asuntos pensionales. Por ende, el a quo sentencia el proceso negando el amparo de los derechos invocados, y declarando improcedente la acci(cid:243)n tutelar. 4 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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V. IMPUGNACI(cid:211)N Seæal(cid:243) la accionante que el Juez no tuvo en cuenta el caso en concreto al momento de negar por improcedente la solicitud, ya que el asunto motivo de discusi(cid:243)n, cumple con los parÆmetros establecidos por la H. Corte Constitucional, en cuanto al reconocimiento excepcional de pensiones por v(cid:237)a tutela.

Consider(cid:243) que s(cid:237) acudi(cid:243) ante COLPENSIONES que es la encargada de dirimir dicha controversia, pero arbitrariamente se desconoci(cid:243) su derecho. Enfatiz(cid:243) en que es una persona sujeta a especial protecci(cid:243)n pues, es de la tercera edad, y por ello solicit(cid:243) la revocatoria de la sentencia de tutela, para que en su lugar le sean amparados los derechos constitucionales invocados, y en tal medida se le ordene a COLPENSIONES, que reconozca y pague la pensi(cid:243)n de sobreviviente. 5 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos en este trÆmite, deberÆ la Corporaci(cid:243)n determinar la procedencia de la presente acci(cid:243)n constitucional, y establecer si le asisten los derechos invocados por el demandante.

Para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuarÆ sobre: (i) la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela frente a asuntos pensionales; (ii) el perjuicio irremediable; (cid:237)tems que serÆn aterrizados al, (iii) caso concreto, para finalmente decidir lo que en derecho corresponda. Procedencia de la acci(cid:243)n de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional 6 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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3. Sea lo primero acotar que el art(cid:237)culo 86 de la Carta Pol(cid:237)tica, establece el principio de subsidiariedad, segœn el cual, la acci(cid:243)n de tutela “s(cid:243)lo procederÆ cuando el afectado no disponga

de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”.

4. Postulado que tambiØn fue recogido por el numeral 1” del art(cid:237)culo 6(cid:176) del Decreto 2591/1991: “Art(cid:237)culo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acci(cid:243)n de tutela no

procederÆ:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquØlla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios serÆ apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)”

5. As(cid:237), la Constituci(cid:243)n y la normativa reglamentaria, desde un principio, establecieron que la acci(cid:243)n de tutela procede cuando quiera que la persona no disponga de otra alternativa judicial o administrativa, para defender sus derechos fundamentales; o que existiendo otras posibilidades, Østas resulten inanes o ineficaces, para la efectiva protecci(cid:243)n de los derechos.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, sobre la procedencia de la acci(cid:243)n constitucional, en tratÆndose de peticiones que encarnan el reconocimiento de

prestaciones laborales y/o de la seguridad social, reiterada y pac(cid:237)fica ha sido la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional al considerar: “En el caso específico de las acciones de tutela interpuestas con el objetivo de obtener el reconocimiento y el pago de una pensi(cid:243)n, la regla general es que dichas pretensiones desbordan el objeto del amparo constitucional al tener en evidente contenido econ(cid:243)mico y poder ser resueltas a travØs de los medios ordinarios de defensa judicial que estÆn previstos en las jurisdicciones laboral y de lo contencioso administrativo. De esta manera, las controversias suscitadas alrededor del acceso al sistema pensional no son, en principio, competencia del juez de tutela y deben ser declaradas improcedentes en atenci(cid:243)n al mencionado principio de subsidiariedad. 3.5. Sin embargo, esta Corporaci(cid:243)n ha identificado dos (2) excepciones a esta regla. En primer lugar, ha seæalado que la acci(cid:243)n de tutela es procedente cuando los medios judiciales disponibles resultan inid(cid:243)neos o inefectivos segœn las caracter(cid:237)sticas personales del accionante, u otros factores externos y contextuales, que indican que existe la posibilidad de que para el momento en el que el juez natural llegue a resolver la solicitud pensional, sus (cid:243)rdenes no van a tener el efecto esperado, o el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a esta prestaci(cid:243)n va a perder su raz(cid:243)n de ser. Particularmente, en relaci(cid:243)n con las pensiones de vejez, las Salas de Revisi(cid:243)n han tenido en cuenta la edad del actor, sobre todo si Østa sobrepasa el

(cid:237)ndice de promedio de vida en Colombia, puesto que, tomando en cuenta el tiempo de un proceso ordinario de la naturaleza del que se discute, es posible que la persona no alcance a disfrutar de su pensi(cid:243)n. En estos casos, la Corte ha otorgado un amparo definitivo y, consecuentemente, ha ordenado el reconocimiento y el pago de la pensi(cid:243)n. 3.6. La segunda excepci(cid:243)n a la regla general de la improcedencia se refiere a la necesidad de evitar la consumaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable al derecho fundamental al m(cid:237)nimo vital del tutelante, o de algœn miembro de su familia, si la satisfacci(cid:243)n de sus necesidades bÆsicas se ver(cid:237)a amenazada en caso tal de que no lograra acceder a la mesada pensional en el inmediato o corto plazo. Para tal efecto, esta Corporaci(cid:243)n le ha prestado especial atenci(cid:243)n al estado de salud del peticionario, 8 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a sus condiciones econ(cid:243)micas y, nuevamente, a su edad. En estas situaciones, las Salas de Revisi(cid:243)n han otorgado un amparo transitorio, ordenando el reconocimiento y el pago de la pensi(cid:243)n siempre y cuando el peticionario acuda a la jurisdicci(cid:243)n natural correspondiente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la providencia que se

dicte.”1

6. De acuerdo con el carÆcter residual y subsidiario del amparo, su naturaleza y finalidad, es improbable que se emplee como medio efectivo para alcanzar cualquier tipo de necesidades, s(cid:243)lo porque es un trÆmite preferencial y sumario.

Y es que no se puede soslayar la autØntica raz(cid:243)n de ser de esta acci(cid:243)n constitucional, cual es la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales que se encuentren ante un peligro real o que estØn siendo conculcados y no haya instrumento alguno para garantizar su protecci(cid:243)n.

7. De tal suerte que, corresponde al Juez Constitucional examinar de manera concienzuda las condiciones fÆcticas, personales y de toda (cid:237)ndole que rodean a la parte demandante, en aras de determinar si existe una urgente necesidad --v.gr. la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable-- de proteger su haber jur(cid:237)dico fundamental, situaci(cid:243)n que legitime el desplazamiento del Juez ordinario para que sea el Juez

1 Sentencia T-315/201 M.P. Dra. Mar(cid:237)a Victoria Calle Correa. 9 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Constitucional quien profiera una decisi(cid:243)n transitoria o definitiva en un asunto como el sub judice. Perjuicio irremediable

8. Al respecto, prec(cid:237)sese que acorde con el Decreto

2591/1991, el perjuicio irremediable es la conditio sine qua non para acceder al dispositivo tutelar de forma transitoria2, figura que debe contar con ciertos requerimientos indispensables --urgencia, inminencia, gravedad e impostergabilidad de la acci(cid:243)n constitucional-- para considerar procedente su existencia o inminente acaecimiento, por lo tanto, la antonomasia subsidiaria puede ser omitida s(cid:243)lo en estos casos. La Corte Constitucional en la Sentencia T-1316 de 2001, defini(cid:243) los requisitos del perjuicio irremediable as(cid:237): “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr(cid:243)ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fÆcticos que as(cid:237) lo demuestren, tomando en cuenta, ademÆs, la causa del daæo. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daæo, entendidas Østas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por œltimo, las medidas de protecci(cid:243)n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de 2 Cfr. Arts. 6 (Numerales 1 y 3) y 8. 10 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal evitar la consumaci(cid:243)n de un daæo antijur(cid:237)dico irreparable” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original). Caso concreto

9. Es notorio que el prop(cid:243)sito de la accionante es que se ordene a la demandada, el reconocer y pagar una pensi(cid:243)n de sobreviviente, pue as(cid:237) lo deprec(cid:243) de manera textual en el libelo de la demanda y lo reiter(cid:243) en la opugnaci(cid:243)n, la parte actora.

Frente a dicho petitum, sea del caso acotar que, la Sala, -- respetando y ciæØndose a los derroteros normativos y jurisprudenciales supra citados-- incontables veces ha precisado que, siempre que existan otros mecanismos judiciales para solicitar la protecci(cid:243)n de un derecho, no se podrÆ recurrir a la acci(cid:243)n de tutela, pues, ello desquicia y desnaturaliza la esencia de la dicha acci(cid:243)n constitucional.

10. En el sub judice, encontramos dos situaciones claras: i) la inexistencia de un perjuicio irremediable o por lo menos, el mismo no fue probado; y ii) la existencia de acciones judiciales ordinarias para alcanzar lo pretendido. De entrada puede concluirse, entonces, la improcedencia de la tutela impetrada.

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11. Ahora bien, recuØrdese que uno de los argumentos en que la demandante entib(cid:243) la procedencia de la acci(cid:243)n constitucional, es que se trata de una ciudadana sujeta a especial protecci(cid:243)n por parte del estado, en tanto que pertenece a la tercera edad, aspecto que tal y como se elucidarÆ infra, no es cierto.

Pues bien, en aras de zanjar las consideraciones atinentes a que se trata de una ciudadana que pertenece a la tercera edad, incontrovertible se ofrece el hecho de que, si bien dicha ciudadana es una adulta mayor, en tanto cuenta con 73 aæos de edad3, tambiØn es cierto que, acorde con un pronunciamiento jurisprudencial proferido por la H. Corte Constitucional, la tercera edad aœn no ha sido alcanzado por dicha ciudadana, por cuanto ese status se adquiere a partir de superar la expectativa de vida reconocida oficialmente en nuestro pa(cid:237)s. Sobre el particular, la precitada Colegiatura, ciertamente discurri(cid:243): “Esa distinci(cid:243)n ha permitido a la Corte establecer que el criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensi(cid:243)n suele tener un rezago considerable frente

a las realidades demogrÆficas. Y por otro lado, introduce un parÆmetro de distinci(cid:243)n 3 Cfr. fl. 129. 12 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal objetivo y tØcnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensi(cid:243)n de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protecci(cid:243)n constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de Øl podr(cid:237)an eventualmente, si concurren los demÆs requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensi(cid:243)n de vejez por la v(cid:237)a excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinci(cid:243)n que atiende el carÆcter excepcional de la tutela.”4 Expectativa de vida en Colombia que segœn la œltima estad(cid:237)stica oficial publicada por el Departamento Administrativo Nacional de Estad(cid:237)stica (DANE)5 para hombres corresponde a 70,95 aæos y mujeres 77,10, arrojando un total de 73,95 aæos como expectativa de vida oficial en Colombia. As(cid:237) entonces, demostrado ha quedado que no le asiste la

raz(cid:243)n a la accionante al considerar que se trata de una mujer sujeta a especial protecci(cid:243)n estatal, debido a que pertenece a la tercera edad, pues –itØrese-- en la actualidad, ese grupo se compone por personas mayores de 74 aæos, baremo que la accionante aœn no ha alcanzado, como se puede apreciar en la Sentencia T-047/15 que ratifico la T-844/14. PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Se considera que lo es a partir de 74 aæos, reiteraci(cid:243)n sentencia T-844/14 4 Sentencia T-138/2010 M.P. Dr. Mauricio GonzÆlez Cuervo. 5 Cfr. www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/series_proyecciones/proyecc3.xls. 13 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00062 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esta Sala de Revisi(cid:243)n considera que as(cid:237) como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, es dicha entidad quien deberÆ fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia serÆ adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 aæos. As(cid:237), el anÆlisis de la procedencia de la

acci(cid:243)n de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicci(cid:243)n ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e id(cid:243)nea. En s(cid:237)ntesis y sin necesidad de ahondar en mayores disquisiciones, de manera fehaciente se advierte que la seæora Rosalba Montes Giraldo no se considerarla persona sujeta de especial protecci(cid:243)n, lo cual a su vez, facultar(cid:237)a al Juez Constitucional para que entrase a resolver de fondo su solicitud pensional, precisamente para proteger ese haber jur(cid:237)dico fundamental, de quien demanda dicha protecci(cid:243)n.

17. Por demÆs, la acci(cid:243)n constitucional sub examine es improcedente, en tanto que el mecanismo judicial de defensa con que cuenta la accionante, es efectivo, eficiente y eficaz, por cuanto merced a mœltiples reformas a las distintas Codificaciones, las jurisdicciones --civil, penal, laboral y administrativa--, vienen implementando la oralidad, lo cual, propugna y materializa la celeridad en los procesos judiciales.

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18. Asimismo, tØngase en cuenta que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travØs del Acuerdo PSA

15-10402, proferido el 29 de octubre de 2015, entre otras decisiones, cre(cid:243) de manera permanente, Despachos Judiciales en todo el territorio nacional con el fin de agilizar los procesos y reducir los tØrminos procesales6.

19. Por tanto, la Sala advierte que a travØs de la acci(cid:243)n constitucional sub examine, se pretende evadir el natural, eficiente y eficaz mecanismo judicial ordinario, sin que exista causa que legitime ello, raz(cid:243)n por la que esta Corporaci(cid:243)n halla atinada la decisi(cid:243)n de la Juez a quo, al declarar improcedente el amparo en las condiciones que se invoc(cid:243) en la demanda, motivo por el cual, impera mantener inc(cid:243)lume la decisi(cid:243)n blanco de alzada.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley CONFIRMA en su integridad la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Penal del 6 Art(cid:237)culo 1” del referenciado Acuerdo.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Circuito de Manizales (C) y del que v(cid:237)a apelaci(cid:243)n conoci(cid:243) esta

Colegiatura. Se dispone el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 16