TSDJ Manizales - SP2016-00064-03 L

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2016-00064-03

INCIDENTANTE: LUZ DARY BUITRADO SÁNCHEZ

Agente Oficioso de LUZ MILA BUITRAGO SÁNCHEZ

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 630 de la fecha.

Manizales, veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con cinco (05) días de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por esta instancia, providencia por medio de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la cual se amparó el derecho fundamental a la salud de la señora

LUZ MILA BUITRAGO SÁNCHEZ.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora LUZ DARY BUITRAGO SÁNCHEZ, actuando como agente oficioso de sus hermanos, LUZ MILA, LUZ MARINA, CLAUDIA PATRICIA Y LUIS ALBERTO BUITRAGO SÁNCHEZ, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos Constitucionales a la salud, vida y seguridad social de los agenciados. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), resolvió lo siguiente: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por la señora LUZ DARY BUITRAGO SÁNCHEZ, en calidad de curadora de los señores LUZ MILA,

MARINA, CLAUDIA PATRICIA, y LUIS ALBERTO BUITRAGO SÁNCHEZ.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS exonerar a los señores LUZ MILA, MARINA, CLAUDIA PATRICIA, y LUIS ALBERTO BUITRAGO SÁNCHEZ de la cancelación de copagos o cuotas moderadoras, para el acceso a los servicios de salud que requieran.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS el suministro de pañales, en las calidades y cantidades que señale el médico tratante, a favor de la señora LUZ MILA BUITRAGO SÁNCHEZ, por su padecimiento “prolapso rectal completo”, para lo cual deberá programarle la consulta médica que corresponda.

CUARTO: ORDENAR a la NUEVA EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a autorizar, programar y realizar valoración médica domiciliaria al señor LUIS ALBERTO BUITRAGO SÁNCHEZ, conforme lo expuesto.

QUINTO: NEGAR la petición de ordenar a la Nueva EPS el suministro de transporte para los señores LUZ MILA, MARINA, CLAUDIA PATRICIA, y LUIS ALBERTO

BUITRAGO SÁNCHEZ.

Esta determinación, fue recurrida en alzada por parte de la accionante, siendo conocido el recurso por esta Corporación, el cual se desató mediante sentencia de segunda instancia que data del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Aprobada acta No. 292 de esa misma fecha, M.P. Dr. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, en la cual se decidió de la siguiente manera:

Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA parcialmente el fallo de instancia impugnado en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y a la vida digna de los hermanos BUITRADO SÁNCHEZ y; (ii) REVOCA el numeral quinto del mencionado proveído, aclarando que deberá la NUEVA EPS suministrar el transporte desde la residencia hasta la entidad donde deba suministrarse el servicio de salud, en el caso eventual que los aquejados deban asistir a servicios médicos. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el dos (2) de mayo del dos mil dieciocho (2018), la señora LUZ DARY BUITRAGO SÁNCHEZ, en representación de su hermana LUZ MILA BUITRAGO SÁNCHEZ, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, indicando que dicha entidad se negó a proporcionar el servicio del transporte requerido para la cita con médico internista el pasado seis (6) de abril del corriente año, razón por la cual perdió dicho control.

2.4. El tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) la Juez de instancia ordenó requerir a Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no había dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de un (1) día, así como para que diera cumplimiento a lo ordenado reprogramando el servicio y efectivamente prestando el servicio de transporte. 2.5. Para el día cuatro (4) de mayo del año en curso, ante el silencio de la primigenia requerida, procedió la Juez de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente de la NUEVA EPS Regional Eje Cafetero, y el Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de esa misma entidad, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término de un (1) día para proceder de conformidad. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.6. Tal llamado, encontró eco en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que se indicó, de manera inicial, que se estaban realizando todas las gestiones administrativas para el cumplimiento del fallo y

garantizar la continuidad en la prestación del servicio, considerando que tales gestiones relevaban de la responsabilidad que debe acreditarse en el incidente de desacato. Seguidamente, se dolió la representante que se llamase al trámite al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en la medida que, según sus dichos, la única responsable de acatar la orden, conforme con la estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, por lo que solicitó se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento. 2.7. Luego de ello, fue allegado memorial signado por a misma funcionaria de la entidad, en el cual aseveró que el trámite adolecía de nulidad, en tanto se desatendieron los preceptos que ilustran la materia al integrar al proceder al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, aduciendo que éste no funge como superior de la directa obligada, reiterando que la llamada a cumplir es la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, mientras que su superior es la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, por lo que consideró se estaba ante un yerro procedimental que debía ser sancionado con la anulación de lo actuado. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.8. Para el día nueve (9) de mayo de la actual calenda, el

procedió la Juez de instancia a despachar de manera desfavorable la rogativa de nulidad, arguyendo que la actuación se apegaba a los lineamientos del Decreto 2591 de 1991, sin que se avistara transgresión alguna a los derechos de los compelidos. De manera subsiguiente, al decantar que en el particular asunto no obraba aún cumplimiento del fallo, procedió la Juzgadora a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, a quienes concedió el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.9. Bajo el mismo influjo argumentativo, solicitó la representante de la entidad, la declaratoria de nulidad, aunado a que reiteró que se estaban realizando las gestiones para asegurar el servicio de la afectada, por lo que también deprecó al Juzgado abstenerse de continuar con el trámite. 2.12. En decisión adoptada el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), la Juez de primer nivel adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual, fundada en la posición sostenida por este Tribunal desechó nuevamente la rogativa anulatoria, para luego, en el estudio del caso en concreto, concluir que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la prestación de los servicios ordenados en sede de tutela, por suerte que los sancionó, a cada Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal uno, con cinco (05) días de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 2.13. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la deerminación, fue arrimado memorial por parte de la NUEVA EPS, con el cual se reiteran, una vez más, los argumentos ya esgrimidos para solicitar la nulidad del trámite. Igualmente, de manera subsidiaria, fue solicitado desestimar la sanción de arresto, en tanto, a juicio de la memorialista, resultaba suficiente la sanción de multa.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al

juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin

que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado,

sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora LUZ MILA BUITRAGO SÁNCHEZ, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y seguridad social, en providencia tuitiva que data del catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, especificándose dicha entidad debía aprovisionar a la citada dama el servicio de transporte. En virtud de la ausencia de aprovisionamiento de tal servicio, la afectada perdió una cita médica que ya se encontraba programada por lo que al hermana de la agraviada se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificados en Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debida forma, pese a que emitieron un cúmulo de manifestaciones, todas ellas encuentran un fin único, que se

decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación de la Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta al aprovisionamiento del servicio de transporte, fue alegado por parte de la NUEVA EPS que se estaban realizando las tareas administrativas propias para congraciar la orden de tutela, sin que se especificara en ningún momento a qué se contraían esas labores y por qué su tardanza, pudiéndose colegir que realmente nada se ha hecho por los funcionarios llamados a respetar los derechos de la usuaria para lograr que se efectivice la orden emanada por esta Colegiatura en sede de tutela de segunda instancia. Esto sin duda alguna, nos lleva a informar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, Página 12

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República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al querer obviar su responsabilidad, cuando las presuntas labores que emprendieron para cumplir las órdenes, al parecer, no se iniciaron. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso de la señora BUITRAGO SÁNCHEZ, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos de la mencionada dama, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, ya que sin recursos para cubrir el transporte de ésta a las citas médicas, se ven obligados a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendría que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de la salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manizales, Caldas, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la

señora LUZ MILA BUITRAGO SÁNCHEZ.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria