TSDJ Manizales - SP2016-00065-01 F

Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

Accionante: Francy Elena Giraldo Zuluaga

Accionado: Colpensiones

Asunto: Fallo 2“ Instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado acta N”. 248 Manizales, Caldas, seis (06) de septiembre de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Resuelve la Sala la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por la entidad, COLPENSIONES, contra el fallo proferido el dos (02) de agosto de dos mil diecisØis (2016) por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (C), por medio del cual se tutelaron, los derechos fundamentales al m(cid:237)nimo vital, y a la seguridad social, invocados por la seæora FRANCY ELENA GIRALDO ZULUAGA.

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II. ANTECEDENTES Inform(cid:243) la accionante en escrito de tutela, que la seæora Francy Elena Giraldo Zuluaga, labor(cid:243) en la empresa Angiograf(cid:237)a, desempeæando el cargo el cargo de auxiliar de l(cid:237)nea de frente.

Adujo que el trece (13) de noviembre del aæo dos mil catorce (2014), sufri(cid:243) un accidente de trÆnsito, que la ha tenido incapacitada por mÆs de veinte (20) meses. Expuso que fue valorada, por el grupo mØdico laboral de COLPENSIONES, para determinar la pØrdida de la capacidad laboral, dictamen con resultado de 40.22%, el cual fue apelado, y remitido a la junta regional de calificaci(cid:243)n de invalidez, determinando el 41.96%, igualmente apelado ante la junta nacional de calificaci(cid:243)n de invalidez, quienes ratificaron dicho porcentaje. Indic(cid:243) que se expidieron incapacidades, desde el mes de diciembre del aæo dos mil catorce (2014), hasta el diez (10) de mayo del dos mil diecisØis (2016). 2 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifest(cid:243) que le cancelaron, las incapacidades correspondientes al mes de diciembre de dos mil catorce (2014), enero, febrero, marzo, abril y mayo del dos mil quince (2015), por parte de la Nueva EPS. Argument(cid:243) que las incapacidades correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre de dos mil quince (2015) y enero, febrero, marzo, abril, y mayo de

dos mil diecisØis (2016), no han sido canceladas ni por la Nueva

EPS ni COLPENSIONES.

El d(cid:237)a veintid(cid:243)s (22) de enero del presente aæo, se radic(cid:243) Derecho de petici(cid:243)n 2016-641806, solicitando a COLPENSIONES, el reconocimiento de dichas incapacidades, y mediante comunicaci(cid:243)n No. BZ 2016-641806, dio respuesta negando el pago, argumentando la no procedencia por concepto no favorable. Finalmente inform(cid:243), que aun padece secuelas del accidente de trÆnsito, tanto f(cid:237)sicas como psicol(cid:243)gicas, ademÆs de una mala situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica y solicit(cid:243) que se le tutelen los derechos fundamentales al m(cid:237)nimo vital e igualdad. 3 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Como se aprecia en el dossier, la entidad COLPENSIONES se abstuvo de dar respuesta a la demanda en su contra, al no obrar ningœn escrito de contestaci(cid:243)n, por lo tanto, se aplic(cid:243) la presunci(cid:243)n de veracidad.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia en prove(cid:237)do del dos (02) de agosto de dos mil diecisØis (2016), analiz(cid:243) las condiciones constitucionales

para la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela, para ordenar el pago de incapacidades laborales. Determin(cid:243), trayendo a colaci(cid:243)n jurisprudencia del mÆximo tribunal constitucional, que se constituye una vulneraci(cid:243)n del derecho fundamental al m(cid:237)nimo vital, ante el no reconocimiento de incapacidades laborales. Indic(cid:243) quØ entidad es competente para realizar el pago de las incapacidades medicas dispensadas a la accionante, segœn la 4 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal normatividad vigente, frente al nœmero de d(cid:237)as de incapacidad y tipo de incapacidad. Finalmente, el a quo fallo, amparando los derechos invocados, orden(cid:243) a la Administradora Colombiana de Pensiones, que reconociera y cancelara las incapacidades, prescritas por los mØdicos tratantes de la seæora Francy Elena Giraldo Zuluaga, generadas a partir del d(cid:237)a ciento ochenta y uno (181), y periodos que la accionante permanezca incapacitada, sin exceder el mismo lapso de los quinientos cuarenta y dos (542) d(cid:237)as.

V. IMPUGNACI(cid:211)N

El Vicepresidente Jur(cid:237)dico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESse opuso, argumentando que una vez verificado el historial de

trÆmites y aplicativos de la accionante, se constat(cid:243), que mediante oficio del veintinueve (29) de julio de dos mil diecisØis (2016), se le notific(cid:243) que solo era procedente el reconocimiento y pago del subsidio econ(cid:243)mico de incapacidades superiores a ciento ochenta (180) d(cid:237)as. Desde el doce (12) de mayo de dos mil quince (2015), hasta el veinticuatro (24) de agosto de dos mil quince (2015), 5 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fecha en la cual fue calificada su pØrdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta los certificados a llegados por la accionante para un total de ciento cinco (105) d(cid:237)as de incapacidad. Seæal(cid:243) que dicho concepto, se sustenta en los lineamentos del art(cid:237)culo 142 del decreto 0019 de 2012 y el art(cid:237)culo 206 de la ley 100 de 1993, donde se establece quØ pagos debe realizar esta entidad frente a incapacidades, adicional a que es una entidad de naturaleza pœblica, la cual se encuentra sometida al imperio de la ley y a la vigilancia de los entes de control, por lo que no le es procedente pagar ningœn valor adicional a lo que la ley autorice. Finalmente, resalt(cid:243) que la accionante fue calificada de su

pØrdida de su capacidad por medio de dictamen No. 2015109017 WW de fecha de 24 de agosto de 2015, donde se dictamin(cid:243) un porcentaje de su merma de capacidad del 40.22 %, el cual se apel(cid:243) y surgi(cid:243) los trÆmites de valoraci(cid:243)n ante la junta nacional de calificaci(cid:243)n de invalidez de caldas dictaminado el 41.96%, el cual fue objeto de recurso, por lo que la Junta Nacional De Calificaci(cid:243)n De Invalidez; se ratific(cid:243) dicho porcentaje en segunda instancia, lo cual imposibilita el pago de las incapacidades mØdicas posteriores al 24 de agosto de 2015. 6 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo tanto, solicito se revoque el fallo de tutela, ya que el pago de las incapacidades, ordenado por el juez de primera instancia, no se ajusta a la normatividad vigente.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. EstablecerÆ esta Corporaci(cid:243)n si del asunto sometido a anÆlisis se puede concluir que existi(cid:243) una vulneraci(cid:243)n a derechos

de rango constitucional. Con este prop(cid:243)sito se estudiarÆ: (i) procedencia excepcional de la tutela para asuntos econ(cid:243)micos; (ii) marco normativo referente al pago de prestaciones econ(cid:243)micas derivadas de accidentes o enfermedades de origen comœn; (iii) caso concreto. 7 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Procedencia excepcional de la tutela para asuntos econ(cid:243)micos

3. Como regla general, sabemos que la acci(cid:243)n de tutela no es el mecanismo apropiado para dirimir los conflictos de (cid:237)ndole pecuniaria, as(cid:237) como tampoco los asuntos que no revistan un contenido que alcance el campo de acci(cid:243)n de los derechos constitucionales fundamentales.

No obstante esta regla lleva consigo su excepci(cid:243)n, pues en el pago de acreencias laborales si se evidencia la trasgresi(cid:243)n al derecho al m(cid:237)nimo vital u otras prerrogativas de carÆcter subjetivo, el amparo resulta procedente extraordinariamente como mecanismo definitivo o transitorio para conjurar el hecho vulnerador o amenazante. En esa l(cid:237)nea, la H Corte Constitucional ha determinado en su providencia T-333-13 lo siguiente: “3.1. La existencia de unos mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la

cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideraci(cid:243)n del juez de tutela. 8 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. La posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional o porque, por distintas razones, tal trÆmite lo expone a un perjuicio irremediable. La necesidad de asegurar la materializaci(cid:243)n efectiva de las garant(cid:237)as fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en œltimas, hace procedente la acci(cid:243)n de tutela. 3.3. Por eso, la Corte ha insistido ampliamente en que el examen de subsidiariedad de la acci(cid:243)n constitucional debe establecerse a partir de un anÆlisis exhaustivo del panorama fÆctico que sustenta la pretensi(cid:243)n de amparo. La edad, el estado de salud,

las condiciones econ(cid:243)micas y la forma en que estÆ integrado el grupo familiar de quien reclama la protecci(cid:243)n son algunos de los aspectos relevantes a la hora de determinar si debe acudir al juez laboral o si, en realidad, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podr(cid:237)an conducir a que la amenaza o la vulneraci(cid:243)n iusfundamental denunciada se prolongue injustificadamente.1 3.4. Frente al caso espec(cid:237)fico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades bÆsicas y las de su familia. Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad mØdica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, ademÆs, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al m(cid:237)nimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acci(cid:243)n de tutela, para remediar de la forma mÆs expedita posible la situaci(cid:243)n de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.2 1 Cfr. Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) 2 Al respecto, indica la sentencia T311 de 1996 (M.P. JosØ Gregorio HernÆndez) que“el no pago de una

incapacidad mØdica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de (cid:237)ndole laboral, pero puede generar, ademÆs, la violaci(cid:243)n de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la œnica fuente de subsistencia para una persona y su familia. No s(cid:243)lo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que tambiØn se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se pronunci(cid:243) en el mismo 9 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.5. As(cid:237), en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situaci(cid:243)n de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.

En cualquiera de esas hip(cid:243)tesis, la acci(cid:243)n de tutela procederÆ, para remover los obstÆculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intr(cid:237)nsecos a la garant(cid:237)a del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales.” Marco normativo referente al pago de prestaciones econ(cid:243)micas derivadas de accidentes o enfermedades de origen comœn Frente a este tema la H Corte Constitucional ha determinado en providencia T-140-16 lo siguiente Cuando una persona sufre una afectaci(cid:243)n a su estado de salud esta puede ser temporal o permanente. En el segundo caso, hay lugar a la calificaci(cid:243)n de la pØrdida sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, ademÆs de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirti(cid:243) el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneraci(cid:243)n equivalente a la que obtendr(cid:237)a de estar en pleno uso de sus facultades f(cid:237)sicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, tambiØn, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. Mar(cid:237)a Victoria Calle) y T-154 de

2011 (Luis Ernesto Vargas). 10 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la capacidad laboral bajo el entendido de que el individuo no podrÆ recuperarse y, en consecuencia, estarÆ sujeto a las limitaciones derivadas de su padecimiento por el resto de su vida. En esta secci(cid:243)n la Sala se ocuparÆ en primer lugar del rØgimen aplicable al pago de incapacidades temporales para luego referirse a las consecuencias de la calificaci(cid:243)n de la pØrdida de la capacidad laboral donde puede haber lugar al pago de una pensi(cid:243)n de invalidez. “(…)Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitaci(cid:243)n de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergarÆ el trÆmite de calificaci(cid:243)n de invalidez hasta por un tØrmino mÆximo de trescientos sesenta (360) d(cid:237)as calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) d(cid:237)as de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsi(cid:243)n social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgarÆ un subsidio equivalente a la incapacidad que ven(cid:237)a disfrutando el trabajador.(negrilla fuera de texto)

En cuÆnto a las prestaciones econ(cid:243)micas, que se deben garantizar por el sistema general de seguridad social en salud, con posterioridad a la calificaci(cid:243)n de pØrdida de la incapacidad laboral, como se presenta en el caso concreto, dicha sentencia precisa, lo siguiente. Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que se determine que el afiliado no va a recuperarse y, en consecuencia, se proceda a la calificaci(cid:243)n de la pØrdida de la capacidad laboral por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La primera es que se determine la pØrdida de la capacidad laboral superior al 50 % donde el afiliado podrÆ optar por una pensi(cid:243)n de invalidez. En el segundo caso, al trabajador le es declarada una pØrdida de la capacidad laboral inferior al 50 % por lo que, en principio, deber(cid:237)a ser reincorporado al trabajo “en el cargo que venía desempeñando o en otra 11 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actividad acorde con su situaci(cid:243)n de discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[38]. Por otro lado, puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado con

una pØrdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando s(cid:237)ntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades. Ni el art(cid:237)culo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 ni el 41 de la Ley 100 de 1993 contemplan esta situaci(cid:243)n por lo que ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones. La Corte indic(cid:243) en la sentencia T 920 de 2009: “En el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el mØdico tratante emita un concepto favorable de recuperaci(cid:243)n o se pueda efectuar una nueva calificaci(cid:243)n de invalidez”. Esta posici(cid:243)n fue reiterada en la sentencia T-729 de 2012, donde se expres(cid:243): “En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el mØdico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificaci(cid:243)n de Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pØrdida de capacidad laboral, inferior al 50 %, la Corte ha interpretado, conforme con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y el precitado art(cid:237)culo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las

incapacidades superiores a los primeros 180 d(cid:237)as, a menos que; i) se expida el dictamen de calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez o ii) que se emita un nuevo concepto por parte del mØdico tratante que establezca que el actor se encuentra apto para reanudar labores”. (Negrillas fuera del texto). En conclusi(cid:243)n, los pagos por incapacidades superiores a los primeros 180 d(cid:237)as deben ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por 360 d(cid:237)as adicionales, sin importar que ya se haya realizado la calificaci(cid:243)n de la pØrdida de la capacidad laboral del afiliado, cuando este siga presentando afectaciones a su estado de salud que le impidan trabajar. Por lo anterior, el pago de 12 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estas incapacidades deberÆ continuarse despuØs de transcurridos los 180 d(cid:237)as iniciales hasta que el mØdico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona estÆ en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pØrdida de la capacidad laboral superior al 50 %.” (Negrillas fuera del texto). Segœn la normatividad citada, se entiende que la obligaci(cid:243)n

de pago de las incapacidades temporales por accidente de origen comœn, iguales o menores a tres d(cid:237)as, corre por cuenta del empleador, desde entonces y hasta el d(cid:237)a 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, art(cid:237)culo 206), y las incapacidades, que sobrepasen dicho tØrmino, corren por cuenta de la administradora de fondo de pensiones a la que estÆ afiliado el trabajador, en este caso COLPENSIONES. En consideraci(cid:243)n al objetivo de esta impugnaci(cid:243)n, se itera que, no es acertado, ya que con base en lo supra-anotado, las Administradoras de Fondos de Pensiones deben cancelar las incapacidades, hasta por 360 d(cid:237)as adicionales a los 180 cancelados por la EPS, sin importar que ya se haya realizado la calificaci(cid:243)n de la pØrdida de la capacidad laboral del afiliado, cuando este siga presentando afectaciones a su estado de salud que le impidan trabajar. Caso concreto 13 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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6. La seæora Francy Elena Giraldo Zuluaga, sufri(cid:243) un accidente, el cual le gener(cid:243) fractura en el tercio distal de cœbito y radio izquierdo, por lo tanto se han generado las respectivas incapacidades laborales por accidente de origen comœn; sin embargo, las incapacidades correspondientes a los periodos del

mes de junio de 2015 hasta el mes de mayo de 2016, no fueron canceladas oportunamente. Es por esto que la seæora Francy Elena Giraldo Zuluaga incoa acci(cid:243)n de tutela al considerar que su derecho al m(cid:237)nimo vital se encuentra seriamente conculcado.

7. De acuerdo con lo estudiado por este Tribunal, encontramos que efectivamente los derechos fundamentales de la actora han sido transgredidos, en tanto que a ra(cid:237)z del no pago de las incapacidades referidas, se ha visto en una dif(cid:237)cil situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que amenaza la dignidad e integridad suya y la de su nœcleo familiar.

Por este motivo se confirmarÆ el fallo protestado.  14 Tutela 2“ Instancia No. 2016 00065 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley CONFIRMA en su integridad la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (C) y del que v(cid:237)a apelaci(cid:243)n conoci(cid:243) esta Colegiatura. Se dispone el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 15