TSDJ Manizales - SP2016-00066-01 W

Radicado No. 2016-00066-01

Accionante: Wilmar Toro Sánchez Accionados: Nueva EPS, Colpensiones, AXA Colpatria Asunto: Fallo de tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 291 Manizales, Caldas, catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor WILMAR TORO SÁNCHEZ, accionante en la presente causa, contra la sentencia del doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción incoada, al concluir que no existió

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal trasgresión de los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, invocados por el actor.

II. ANTECEDENTES Refiere el accionante que se encuentra afiliado a la NUEVA EPS en calidad de cotizante del régimen contributivo, desde hace 27 años, al igual que a Colpensiones; y a la ARL AXA COLPATRIA

desde hace 5 años. Como consecuencia de un accidente laboral ocurrido el 23 de mayo de 2013, se le diagnosticó “lumbago no especificado y trastorno de la continuidad del hueso no especificado”, por lo cual actualmente se encuentra incapacitado. Desde el inicio de su incapacidad y hasta el día 180, dichas incapacidades fueron canceladas por la NUEVA EPS; a partir del día 181 y hasta el 540 las canceló COLPENSIONES; los días subsiguientes fueron cancelados por la ARL AXA COLPATRIA. Sin embargo, desde el 04 de febrero de 2015 hasta la fecha, ninguna de las accionadas ha cumplido con el pago de las respectivas incapacidades. 2 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Refiere el actor que las incapacidades adeudadas a su favor corresponden a los siguientes periodos: - Desde 04/02/15 hasta 06/02/15 - Desde 26/09/15 hasta 10/10/15 - Desde 08/02/16 hasta 22/02/16 - Desde 23/02/16 hasta 08/03/16 - Desde 08/04/16 hasta 22/04/16 - Desde 23/04/16 hasta 07/05/16 - Desde 08/05/16 hasta 06/06/16 - Desde 07/06/16 hasta 21/06/16 - Desde 22/06/16 hasta 06/07/16 - Desde 07/07/16 hasta 21/07/16

• Desde 22/07/16 hasta 05/08/16 - Desde 06/08/16 hasta 04/09/16

Estima que a causa de estos incumplimientos sus derechos fundamentales se han vulnerado gravemente pues su vida se encuentra en condiciones paupérrimas hasta el punto de vivir de la caridad de los vecinos. Por tanto, pretende con esta acción que se le cancelen, lo antes posible, las sumas adeudadas por las incapacidades 3 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal referidas y que no incurran en nuevas dilaciones al momento de pagar las incapacidades subsiguientes que se puedan presentar.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La ARL AXA COLPATRIA ha referido que en vista de la controversia suscitada en cuanto a que si las patologías que padece el accionante eran de origen común o profesional, se remitió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, quien dirimió el conflicto y dictaminó que las patologías tenían un origen laboral.

Así las cosas, el grupo interdisciplinario de AXA Colpatria realizó la respectiva calificación de pérdida de capacidad laboral la cual arrojó un porcentaje del 27.90; dada la inconformidad por parte del accionante, éste recurrió tal dictamen para conocimiento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien dictaminó una

pérdida de la capacidad laboral del 23.30%. Mantenido el actor en su inconformismo de la mencionada calificación, se envió a la Junta Nacional de Calificación de 4 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Invalidez donde actualmente se encuentra a la espera de ser resuelta. A su vez la referida ARL aclaró que ha cancelado un total de 860 días de incapacidad al demandante, por consecuencia solicitó declarar improcedente el dispositivo tutelar al considerar que no ha vulnerado ningún derecho fundamental. La NUEVA EPS por su parte, indicó, en resumidas cuentas, que a raíz de que las enfermedades son de origen laboral y no de origen común, a quien le corresponde sufragar las incapacidades derivadas es a la Administradora de Riesgos Laborales. De la misma manera, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES aseveró que es la encargada de cancelar las incapacidades de origen común siempre y cuando exista concepto de rehabilitación favorable; empero, en este caso las incapacidades del actor corresponden a unas patologías de origen laboral, por consiguiente, precisa que, no es competencia de las administradoras de pensiones cancelarlas. 5 Radicado No. 2016-00066-01

Accionante: Wilmar Toro Sánchez

Accionados: Nueva EPS, Colpensiones, AXA Colpatria

Asunto: Fallo de tutela 2ª instancia

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia resolvió denegar la tutela al considerarla improcedente, entre otras cosas, porque la ARL Colpatria sí ha cumplido con el pago de las incapacidades hasta el punto de exceder el límite de los 720 días que exige la ley.

El A quo se refirió a la procedencia excepcional de la acción constitucional de amparo para reconocer y pagar acreencias laborales, e iteró que su aplicación es viable, siempre que se advierta el acaecimiento de un inminente perjuicio irreparable; de lo contrario se deberá recurrir a las vías ordinarias dispuestas para ello. Esquematizó el pago de las incapacidades derivadas de una enfermedad de origen profesional, a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales, de acuerdo con los conceptos médicos de rehabilitación y la posibilidad de prorrogar el pago de dichas incapacidades hasta por un lapso de 720 días. Por lo anterior, el fallador resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados al concluir que no se le 6 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal vulneraron y que las entidades accionadas actuaron conforme a la ley.

V. LA IMPUGNACIÓN Proviene del accionante la objeción planteada, en cuanto a

que considera que el A quo no interpretó debidamente el caso, al no tener en cuenta las circunstancias de vulnerabilidad, tanto de él como de su núcleo familiar. Básicamente complementó su argumentación tutelar inicial e insistió en la necesidad de cancelación de las incapacidades temporales que le adeudan las entidades, pues el médico tratante no observa mejoría pero tampoco se ordena el reintegro laboral. Por ende, solicita la revocación del fallo de primera instancia, el cual fue adverso a sus intereses.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia

1. Es la Sala competente para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, conforme a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal El problema jurídico

2. Determinará esta Corporación si del asunto sometido a análisis se puede deducir que existió una vulneración a derechos de rango constitucional. Con este propósito se estudiará: (i) procedencia excepcional de la tutela en asuntos laborales; (ii) esquema del subsidio laboral por incapacidad temporal en los casos de enfermedad o accidente con origen profesional; (iii) caso concreto.

Procedencia excepcional de la tutela en asuntos laborales

3. Como regla general, sabemos que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para dirimir los conflictos de índole

pecuniaria, así como tampoco los asuntos que no revistan un contenido que alcance el campo de acción de los derechos constitucionales fundamentales. No obstante esta regla lleva consigo su excepción, pues en el pago de acreencias laborales si se evidencia la trasgresión al derecho al mínimo vital u otras prerrogativas de carácter subjetivo, el amparo resulta procedente extraordinariamente como 8 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal mecanismo definitivo o transitorio para conjurar el hecho vulnerador o amenazante. En esa línea, la H Corte Constitucional ha determinado en su providencia T-333-13 lo siguiente: “3.1. La existencia de unos mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del juez de tutela. 3.2. La posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite

lo expone a un perjuicio irremediable. La necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace procedente la acción de tutela. 3.3. Por eso, la Corte ha insistido ampliamente en que el examen de subsidiariedad de la acción constitucional debe establecerse a partir de un análisis exhaustivo del panorama fáctico que sustenta la pretensión de amparo. La edad, el estado de salud, las condiciones económicas y la forma en que está integrado el grupo familiar de quien reclama la protección son algunos de los aspectos relevantes a la hora de determinar si debe acudir al juez laboral o si, en realidad, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue injustificadamente.1 3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus 1 Cfr. Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) 9 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del

salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.2 3.5. Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto. En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales.”

2 Al respecto, indica la sentencia T311 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas). 10 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Esquema del subsidio laboral por incapacidad temporal en los casos de enfermedad o accidente con origen profesional

4. Según la normatividad vigente las ARL deberán pagar un subsidio equivalente al 100% del salario base de cotización por 180 días inicialmente, que podrán ser prorrogados por otro tiempo adicional. El artículo tercero de la Ley 776 de 2002 lo ha

establecido así:

“MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL.

Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional. El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca

el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.”… 11 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Seguidamente, el anterior periodo fijado, se podrá, aun, extender de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, veamos: “Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. Cuando se requiera la calificación de pérdida de la capacidad laboral para acceder a los beneficios otorgados por las cajas de compensación familiar, entidades promotoras de salud, administradoras del régimen subsidiado o para acceder al subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional y a los beneficios a que se refiere la Ley 361 de 1997, no será necesaria la terminación previa de los procesos de tratamiento y rehabilitación para la formulación de la solicitud ante las juntas de calificación de invalidez. Las administradoras de fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el

día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud. Expirado el tiempo de incapacidad temporal establecido por el Decreto-Ley 1295 de 1994, las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán postergar el trámite ante las juntas de calificación de invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) días calendario adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación. Negrita y subraya fuera del texto Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. 12 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Cuando el trabajador no se encuentre afiliado a una entidad promotora de salud o se

encuentre desvinculado laboralmente, el concepto de rehabilitación lo otorgará la administradora de fondos de pensiones o administradora de riesgos profesionales que tenga a cargo el trámite de calificación correspondiente. En dichos casos, cuando se trate de una contingencia de origen profesional, el tratamiento y la rehabilitación integral estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, con personal especializado propio o contratado para tales fines. Cuando la junta de calificación de invalidez encuentre incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitación, existiendo una administradora de riesgos profesionales o empresa promotora de salud obligada a continuar dicho tratamiento, se abstendrá de calificar y devolverá el caso a la entidad respectiva. De conformidad con lo señalado en la ley, la administradora del sistema de seguridad social integral o la entidad de previsión social correspondiente que incumpla con el pago de los subsidios por incapacidad temporal, será sancionada por la autoridad competente.” La suma total de los días de incapacidad temporal que deben ser subsidiados por las ARL es igual a 720 días. Sin embargo, en la norma arriba anotada se presenta una salvedad: “Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal. ” Negrita y subraya hecha por la Sala

5. Es así, como se explica que hasta tanto no exista dictamen de calificación en firme, acerca del porcentaje de invalidez del trabajador, la Administradora de Riesgos Laborales a

la cual se encuentre afiliado, deberá continuar subsidiando las 13 Radicado No. 2016-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal incapacidades temporales que se emitan con ocasión de la patología de origen laboral padecida. De acuerdo con lo anterior la H. Corte Constitucional ha establecido las situaciones donde es deber de las ARL, pagar los subsidios por incapacidad y hasta cuando los debe cancelar, esto, principalmente, por la necesidad de salvaguardar los derechos subjetivos de las personas y conjurar un posible perjuicio irrevertible; en ese sentido ha precisado: “En estos casos, la Administradora de Riesgos Laborales asume el pago de todas las prestaciones a que haya lugar desde el primer día, hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.” 3 Negrita y subraya fuera del texto Las situaciones allí expuestas, se acomodan al caso concreto, comoquiera que al demandante no se le ha dictaminado, por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el respectivo porcentaje calificativo de incapacidad. 3 T - 490 de 2015 – MP. Jorge Iván Palacio Palacio

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Caso Concreto

6. En el presente caso tenemos que al señor Wilmar Toro Sánchez, involucrado en esta causa como la parte activa, considera que sus derechos fundamentales se han violentado en la medida en que, a raíz de unas incapacidades emitidas por su médico tratante, correspondientes al periodo comprendido entre el mes de febrero de 2015 y el mes de septiembre de 2016, la ARL AXA COLPATRIA no las ha subsidiado.

Entre los argumentos de la Administradora de Riesgos Laborales está que ella ha cancelado debidamente los subsidios de las incapacidades temporales por un lapso de 860 días, y allende, que el actor no radicó nuevas incapacidades desde el 24 de marzo de 2016.

7. Empero, una vez analizado el repertorio probatorio obrante, se ha observado que no todas las incapacidades allegadas por el señor Wilmar Toro Sánchez, corresponden a enfermedades de origen profesional, algunas son de origen común.

No obstante, con el fin valedero de proteger los derechos fundamentales constitucionales del suplicante, la ARL AXA COLPATRIA deberá hacerse cargo de todas las incapacidades temporales adeudadas al solicitante y de las posteriores que 15 Radicado No. 2016-00066-01

Accionante: Wilmar Toro Sánchez

Accionados: Nueva EPS, Colpensiones, AXA Colpatria

Asunto: Fallo de tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal se puedan generar hasta que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez emita la respectiva calificación y además quede ejecutoriada. Esto sin perjuicio de la facultad de recobrar ante las demás entidades si se presentan obligaciones a cargo de estas.

8. Las demás entidades accionadas no se desvincularán del presente proceso toda vez que pueden coexistir situaciones patológicas de origen común, para las cuales deberán responsabilizarse.

Por todo lo considerado, este Tribunal revocará la sentencia impugnada y en ese sentido hará las correcciones pertinentes.  POR RAZON Y MERITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, i) REVOCA el fallo de primera instancia opugnado y; en su lugar, ii) TUTELA los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana del señor WILMAR TORO SANCHEZ; consecuentemente, iii) ORDENA a la entidad ARL AXA COLPATRIA a cancelar todas las incapacidades 16 Radicado No. 2016-00066-01

Accionante: Wilmar Toro Sánchez Accionados: Nueva EPS, Colpensiones, AXA Colpatria Asunto: Fallo de tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal temporales adeudadas al actor y las posteriores que se generen a

raíz de sus patologías, hasta tanto no se haya emitido la respectiva calificación de invalidez ejecutoriada. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 17