TSDJ Manizales - SP2016-00069-01-

Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

Accionante: Guillermo Gaitán Gómez

Accionado: Sec Educ Cundinamarca.

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 132 Manizales, Caldas, veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Señor GGUUIILLLLEERRMMOO GGAAIITTÁÁNN GGÓÓMMEEZZ,, accionante dentro del presente trámite Constitucional contra la sentencia del cinco (05) de abril de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (C), amparó los derechos fundamentales invocados por el actor.

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II. ANTECEDENTES Señaló el accionante que actualmente cuenta con 55 años de edad y que entró a laborar en el Magisterio el 08 de octubre del 2008, en provisionalidad.

Narró que el día 03 de octubre del año 2012, sufrió una trombosis ocular en su ojo izquierdo, con recaída y pérdida de la

visión; y posteriormente padeció desprendimiento de la retina e inflamación del nervio óptico en su ojo derecho. Señaló que el día 14 de julio de 2015, fue desvinculado del servicio por nombramiento del remplazo docente, fecha para la cual se encontraba en tratamiento de las lesiones anteriormente referenciadas. Por último mencionó que la EPS MÉDICOS ASOCIADOS, lo atendió hasta el 23 de agosto de 2015, y por este motivo ha dejado de recibir los tratamientos y medicamentos que requieren en razón a su patología; añadió que no cuenta con ningún ingreso para su sustento y el de su familia, pues de él dependen su esposa y su hija. Solicitó al A quo que se le amparen sus derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital, y en efecto ordene a las 2 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entidades accionadas que lo reintegren al servicio docente, para que de esta manera se reactive su servicio de salud. De igual manera pretendió que se le ordene a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el reconocimiento del tiempo cesante del docente y a MÉDICOS ASOCIADOS, continuar con los tratamientos, terapias y medicamentos ordenados, hasta la fecha de calificación de pérdida de capacidad laboral.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Secretaría de Educación de Cundinamarca, manifestó que se opone a las pretensiones invocadas por el

accionante, por cuanto el docente no se encontraba en incapacidad al momento de su desvinculación, y la misma obedeció al nombramiento en periodo de prueba de otro docente por haber concursado. Y finalmente solicitó desestimar por improcedente la acción invocada al no haberse violado derecho fundamental alguno y se proceda a su archivo.

2. El Ministerio de Educación Nacional, indicó que en cumplimiento de la ley 60 de 1993, este Ministerio certificó a los Departamentos que reunían los requisitos exigidos por la Ley y les

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hizo entrega de la administración de las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos y del manejo de los recursos para el pago de los mismos y mantenimiento de la infraestructura de las instituciones. Por lo anterior arguyó que el Ministerio de Educación Nacional, no representa ni es superior jerárquico de las Secretarías de Educación, cuyo superior es el respectivo Alcalde Municipal o Gobernador Departamental; en definitiva solicitó la desvinculación del presente trámite Constitucional.

3. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, informó que después de revisados los aplicativos de servicios de salud, se encontró que el accionante dentro del presente trámite tutelar no se encuentra afiliado ni como cotizante, ni como beneficiario, por lo cual no puede acceder a los beneficios prestacionales en salud, por no encontrarse cubierto dentro del

régimen excepcional. De igual manera indicó que el señor Guillermo Gaitán Gómez está vinculado en el Régimen Contributivo en SALUDCOOP EPS desde el 01 de marzo del 2016; solicitó entonces la desvinculación de la acción Constitucional. 4 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A quo, dentro del trámite de la presente acción Constitucional le realizó una declaración juramentada al accionante, en donde este reiteró las circunstancias fácticas expuestas en el escrito tutelar, y aclaró que no se encontraba incapacitado al momento de la desvinculación laboral, también mencionó que pagaba independientemente salud en el Régimen Contributivo, más exactamente en la EPS SALUDCOOP; y finalmente aclaró que su esposa era comerciante independiente y que su hija era una profesional en busca de empleo.

El juez de primera instancia en fallo del cinco (05) de abril de dos mil dieciséis (2016), estudió en primera medida la procedencia de la acción de tutela, y mencionó que se hace necesario decretar la improcedencia de la presente acción Constitucional, toda vez que para asuntos de esta índole como primera medida se debe acceder a la justicia laboral o administrativa. Indicó que no se evidencia que el señor Guillermo Gaitán se encuentre en un estado de debilidad manifiesta y que la terminación

de su contrato como docente obedezca a una actuación caprichosa o contraria a derecho por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, pues como bien se puede inferir de lo narrado el accionante se encontraba vinculado al Magisterio en provisionalidad. 5 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal También puntualizó que para el momento en que se dio por terminado el contrato de trabajo, el señor Gaitán Gómez no se encontraba incapacitado; incluso, se pudo constatar que solo días posteriores a su desvinculación acudió a la IPS en donde atienden a los afiliados del Magisterio, ello con el fin de solicitar calificación laboral. Manifestó que no es posible hablar de una estabilidad laboral reforzada, ya que con esta lo que se busca es la protección del trabajador en casos muy particulares y que puedan afectar gravemente algunos derechos fundamentales, lo cual no ocurrió en el presente evento pues el actor no presentaba ninguna discapacidad o incapacidad al momento en que le fue dado por terminado su contrato laboral. También resaltó que el mínimo vital del accionante, ni mucho menos su núcleo familiar se encuentran en peligro pues su esposa es comerciante independiente y su hija es una profesional en búsqueda de trabajo; en lo que respecta al derecho a la salud el A quo no lo encontró conculcado toda vez que se encuentra afiliado a la EPS CAFESALUD y dicha entidad le ha brindado los servicios

médicos que hasta el momento ha requerido, ya en cuanto a su pretensión de obtener una pensión de invalidez, es un trámite que debe adelantar ante la mencionada EPS y posteriormente ante el fondo al que este cotizando sus aportes pensionales. 6 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente el Juez de instancia decidió negar por improcedente la tutela de los derechos invocada por el señor Guillermo Gaitán Gómez, porque cuenta con otras vía expeditas para la solución de la controversia planteada.

V. LA IMPUGNACIÓN El señor GUILLERMO GAITÁN GÓMEZ, accionante dentro del trámite procesal, pese a que no expresó las causas objeto de su discrepancia, si manifestó su voluntad de impugnar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de

Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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Sala Penal Problema Jurídico

2. De los hechos narrados y probados en este proceso, corresponde a esta Sala, determinar si la acción de tutela es procedente, como quiera que según el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuará sobre: (i) de la procedibilidad de la acción de tutela, (ii) requisitos del perjuicio irremediable y (iii) el caso en concreto. De la procedibilidad de la acción de tutela

3. En punto a este tema, se torna imperioso precisar que la Norma Superior en su Artículo 86 reza: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 8 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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Sala Penal Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(…)”(Resaltado y Subrayado por fuera del texto original) Así, la Constitución estableció que la acción de tutela procede cuando la persona que denuncia la vulneración de derechos fundamentales, no cuente con otro medio judicial para la conservación de sus derechos, excepto cuando se utilice esta acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, el Decreto 2591 de 1991 en el artículo 6° contempla las causales de improcedencia de esta acción, entre las que se encuentra la existencia de otro medio de defensa judicia l eficaz para resolver el asunto que se reclama, tal y como lo dispuso el señor Juez de Instancia: “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Resaltado y Subrayado por fuera del texto original). 9 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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4. De acuerdo con el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, esta procede en aquellos casos en los cuales la persona no cuenta con otro medio de defensa judicial, cuando el medio judicial existente es ineficaz, o cuando se interpone para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo, deberá ser transitorio.

Al analizar cada una de las circunstancias descritas, el juez debe hacer un análisis exhaustivo de las mismas, para determinar con suficientes argumentos la procedencia o no, de la acción en cada caso concreto. Perjuicio irremediable

5. El perjuicio irremediable es el requisito para utilizar la acción tutelar como mecanismo transitorio, el cual debe contar con ciertos requisitos indispensablesinmediato y grave-, que por su naturaleza impiden que dicha actuación se desvirtúe de su fin subsidiario y extraordinario.

6. La Corte Constitucional en la Sentencia T-1316 de 2001, estableció los requisitos del perjuicio irremediable así: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable ” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original). Caso concreto

7. Resulta claro que la intención del accionante con la presente acción, está dirigida a que se ordene a las entidades demandadas, su reintegro al servicio docente y como consecuencia la reactivación de su servicio de salud.

Es pertinente y de cardinal importancia aclarar que el sistema jurídico prevé para dicho evento, mecanismos ordinarios a través de los cuales se pueden ventilar situaciones como la que plantea el accionante, aún más cuando se trata de dejar sin efectos actos administrativos, tales como el nombramiento de la nueva docente en propiedad.

8. Así mismo, cabe explicar que de manera excepcional la acción de tutela procede frente a casos que cuenten con otros medios judiciales para resolver dichas controversias, siempre y cuando estén frente a un perjuicio irremediable.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, con fundamento en lo anterior, es claro que un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se avecina sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

9. En tal sentido, en razón a que existe un medio judicial eficaz para la protección del derecho fundamental invocado por el actor, y que el agotamiento de éste no implica un perjuicio irremediable, el amparo constitucional es improcedente pues, no basta con afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino que es debido ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.

10. En este caso lo palmario es que tal y como lo manifestó la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el cargo el cual ocupaba el accionante era en provisionalidad y dado que la nueva docente ganó el respectivo concurso de méritos, es quien actualmente debe ocupar el ya mencionado empleo.

Ahora bien, en lo referente a la enfermedad ocular que menciona el actor, se debe aclarar que si bien es cierto que al señor Gaitán Gómez lo aquejan los padecimientos relacionados en el escrito tutelar, también es más que manifiesto que al momento de la desvinculación con el Magisterio, el tutelante no se encontraba en estado de incapacidad, por lo tanto no es posible hablar de una 12 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estabilidad laboral reforzada, por esta razón la terminación del contrato de trabajo se encuentra acorde a los lineamientos legales. En lo que atañe a las garantías Constitucionales que el accionante considera conculcadas, tales como el mínimo vital y el derecho a la salud, es pertinente mencionar que como lo afirmó el Juez de Instancia, la esposa del ya antes referenciado es comerciante independiente, por ende el mínimo vital de su familia no se encuentran en un grave e inminente riesgo de menoscabo. Por lo que respecta a su salud, dentro del cartulario se evidenció que durante su estadía como docente en el Magisterio, el señor Guillermo pagaba por su cuenta en el Régimen Contributivo el servicio de salud en la EPS SALUDCOOP – ahora CAFESALUD-; actualmente sigue vinculado, por consiguiente no se evidencia vulneración alguna de su derecho fundamental a la salud, pues en ningún momento ha quedado desprotegido. Como consecuencia de lo anterior, se considera que la acción incoada no puede prosperar, toda vez que se trata de discusiones que deben ser planteadas en otros escenarios jurisdiccionales, y no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales.  13 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00069 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en su integridad el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 14