TSDJ Manizales - SP2016-00073-01-

Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

Accionante: Gustavo Andrés Campo

Accionado: Dir. Gral. del INPEC.

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 124 Manizales, Caldas, dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el IINNSSTTIITTUUTTOO NNAACCIIOONNAALL PPEENNIITTEENNCCIIAARRIIOO YY CCAARRCCEELLAARRIIOO IINNPPEECC,, contra la sentencia del ocho (08) de abril de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (C), tuteló los derechos fundamentales del accionante.

II. ANTECEDENTES En el escrito introductorio el accionante manifestó que pertenece a la comunidad LGTBI, y actualmente se encuentra recluido en el EPAMS La Dorada (C).

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicó que en este Centro Penitenciario, le están vulnerando su derecho al desarrollo de la libre personalidad, ya que no le dejan

entrar productos cosméticos, ropa femenina y tampoco le dejan crecer su cabello; así mismo manifestó que las reuniones que realizaban continuamente los miembros de esta comunidad, no se han vuelto a realizar. Finalmente solicitó que le permitan el ingreso de cosméticos, tintura para el cabello, ropa femenina, cremas, esmalte, perfumes, hormonas femeninas, entre otros; así mismo pretendió que se le deje crecer el cabello.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Alcaldía Municipal de La Dorada, en principio manifestó que este municipio no es el prestador directo del servicio motivo de la litis, razón por la cual consideran que no es pertinente la acción impuesta por el accionante, ya que la administración no ha incurrido en ninguna conducta omisiva y mucho menos ha violado los derechos fundamentales de los internos.

Solicitó al Juez A quo que se declarara improcedente la presente acción Constitucional en contra del Municipio de La Dorada, 2 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en consideración de la inexistencia de vulneración alguna de derechos fundamentales por parte del Municipio.

2. La Directora Regional Viejo Caldas INPEC, relató que la acción de Tutela es el medio legal establecido para salvaguardar derechos que se ven vulnerados y que requieren su amparo inmediato, y afirmó que dicha situación no se observa en el presente asunto.

Arguyó que el interno ni siquiera adjunta prueba que demuestre

haberse dirigido a la Dirección del EPAMS La Dorada, para solicitar el ingreso de los elementos que menciona, ni mucho menos información respecto a la realización de las reuniones de su grupo. En definitiva solicitó la improcedencia de la presente acción de tutela debido a que carece de objeto y la Dirección Regional Viejo Caldas INPEC, no ha vulnerado derecho alguno del accionante.

3. El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC, manifestó que no ha violado, no está violando, ni amenaza violar derechos fundamentales del interno accionante.

Señaló que la acción de tutela no procede en estos casos, es decir, que el mecanismo jurídico para atender las pretensiones descritas no es este, y en consecuencia solicitó que se declare improcedente la presente acción Constitucional. 3 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez A quo, después de realizar un análisis completo de los derechos de las personas privadas de la libertad, manifestó que si bien es cierto que la penitenciaria en donde se encuentra recluido el accionante es de Alta Seguridad, y que el Jefe de Gobierno del Penal, tienen la facultad de expedir reglamentos para el normal funcionamiento del Centro Penitenciario, también lo es que estos no deben chocar con los derechos fundamentales de los internos.

Indicó que el EPAMS La Dorada, no se pronunció en lo que atañe al presente trámite Constitucional, por ende de acuerdo al

artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, los hechos manifestados por el accionante se tendrán por veraces. Añadió que restringir el uso de cosméticos y vestuario a individuos que por su derecho al libre desarrollo de la personalidad lo requieran y que hace parte de su esfera íntima, se considera una flagrante vulneración a los derechos fundamentales de este individuo, pues estas limitaciones son un simple concepto vago de disciplina en el penal. Finalmente el Juez de instancia decidió tutelar los derechos invocados por el accionante, ordenando así al EPAMS La Dorada, 4 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que autorice al señor Gustavo Andrés Ocampo dejar crecer su cabello, bajo las medidas de seguridad e higiene que consideren pertinentes. Así mismo deberá permitir el ingreso y uso de cosméticos, tintura para cabello, ropa femenina, cremas, esmaltes lima para uñas, quita esmaltes, perfumes, hormonas femeninas y aquellos implementos en virtud para su pleno desarrollo de la personalidad. Por último advirtió que el ingreso de estos elementos deberá cumplir con las requisas y controles a que haya lugar para garantizar el orden del penal.

V. LA IMPUGNACIÓN El Director del EPAMS La Dorada, manifestó que requirió a las diferentes áreas para la contestación de la demanda, y citó las

contestaciones de cada una de ellas:

• La Oficina de Planeación, indicó que efectivamente tal y como lo manifestó el interno, no se están realizando las reuniones de la comunidad LGTBI, toda vez que no cuentan con los profesionales requeridos para dichas actividades, los cuales son asignados por la Dirección General, y por ende están a la espera de los nuevos nombramientos.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En lo referente al ingreso de los elementos que solicita el interno, informaron que ya se inició el proceso de modificación del reglamento de Régimen Interno, el cual incluye ente otros, el ingreso de elementos para los internos de la comunidad LGTBI. - El Área de Atención y Tratamiento, mencionó que en lo que atañe a las reuniones mencionadas por el accionante en su escrito tutelar, ya se realizó la primera jornada de auto reconocimiento LGTBI, en la cual aparece el registro del interno. Posteriormente el Director del EPAMS, realizó un análisis completo del Reglamento Interno del Establecimiento Penitenciario, en el cual mencionó algunos de los elementos prohibidos, entre los cuales encontramos las pelucas, el maquillaje femenino, prendas femeninas, entre otros. Finalmente solicitó revocar el fallo de primera instancia, y en consecuencia denegar las pretensiones demandadas por el señor interno Gustavo Andrés Campo, por carencia actual del objeto, puesto que se está sometiendo aprobación por parte de la Dirección

General del INPEC, la solicitud de modificación al Reglamento de Régimen Interno. 6 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Con base en la decisión de primera instancia, y respecto al recurso de apelación impetrado por el Director del EPAMS La Dorada, corresponde a esta Sala determinar si es posible acceder a las peticiones deprecadas por el señor Gustavo Andrés Campo.

En aras de garantizar el respeto por los derechos fundamentales, y tener total claridad sobre la decisión que se va a tomar se abordaran los siguientes temas: (i) Protección de la Libertad Sexual de la Población reclusa (ii) La carencia actual de objeto por hecho superado, y finalmente (iii) Caso concreto. 7 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Protección de la Libertad Sexual de la Población Privada de la Libertad

3. La Corte Constitucional en Sentencia T062 del año 2011,

se refirió al tratamiento de la población reclusa que pertenece a minorías de identidad sexual, y resaltó que los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, no son objeto de suspensión o restricción por el hecho de la privación de la libertad: “La protección de la identidad sexual, entendida como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio género, como de la opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación erótica hacia determinado género, es un asunto tratado a profundidad por la jurisprudencia constitucional. Este precedente sostiene, de manera uniforme, que la mencionada protección encuentra sustento constitucional en distintas fuentes. En primer término, la protección de la identidad y la opción sexual es corolario del principio de dignidad humana. En efecto, es difícil encontrar un aspecto más estrechamente relacionado con la definición ontológica de la persona que el género y la inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o direccionamiento en ese sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad, pues se le estaría privando de la competencia para definir asuntos que a él solo conciernen. Este ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual. Ello en razón de (i) la discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii) la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y direccionamiento hacia la heterosexualidad. Así, al estudiar la constitucionalidad de normas legales que

restringían la pensión de sobrevivientes a la pareja heterosexual, con exclusión de la homosexual, la Corte ha planteado que “[d]eclarar que la dignidad humana representa el primer fundamento del Estado social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor de la persona, como también deberes positivos y de abstención para el Estado a quien corresponde velar porque ella cuente con condiciones inmateriales y materiales adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones inmateriales se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos, emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada 8 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona y que siendo intangibles e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra manera la persona podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su particular manera de concebir el mundo. Por condiciones materiales han de entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten realizar su particular proyecto de vida.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) La Corte también puntualizó que la opción sexual es una decisión libre y voluntaria de la persona, por ende toda acción del estado o de un particular que (i) censure o restrinja una opción sexual, generalmente en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual; o (ii) imponga sanciones o, de manera amplia, consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo,

fundadas exclusivamente en su opción sexual, es considerada como una actuación que latentemente trasgrede garantías Constitucionales.

4. La Sentencia C-075 de 2007, se refirió respecto al tratamiento de los integrantes de la comunidad homosexual así: “Respecto del tratamiento dispensado a los integrantes de la comunidad homosexual, en la misma providencia la Corte precisó: (i) La Constitución Política proscribe toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas; (ii) Existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) Corresponde al legislador establecer las medidas para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento; y, (iv) Toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables sólo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De igual manera la Corte Constitucional en la Sentencia1 referenciada con antelación, habló de los posibles requisitos para imponerse un tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual: “De lo señalado en la jurisprudencia constitucional se concluye que, al igual que como

sucede con los demás criterios sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i) una razón suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio estricto de constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho tratamiento es la única posible para cumplir con un fin constitucional imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida devendrá incompatible con los postulados constitucionales. (…)

7. Las reglas expuestas son plenamente aplicables para el caso de las personas internas en establecimientos carcelarios. Como se indicó en precedencia, los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad no son objeto de suspensión o restricción por el hecho de la privación de libertad. En ese orden de ideas y habida consideración de la especial relación de sujeción en que se encuentran las personas internas frente al Estado, este tiene la obligación de garantizarles a las minorías diversidad identidad u opción sexual que (i) puedan ejercer a cabalidad los citados derechos fundamentales, en cuanto a las manifestaciones propias de su identidad sexual; y (ii) no sean objeto de sanciones o vejaciones en razón de ello .”

(Resaltado y subrayado por fuera del texto opriginal) La carencia actual de objeto por hecho superado.

5. La carencia actual de objeto por hecho superado, tiene como característica principal, que la orden que eventualmente impartiría el Juez Constitucional, caería en el vacío por falta de fundamentos fácticos actuales, en tales razonamientos, el fallador debe

1 T-062/2011 10 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abstenerse de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el tema planteado, pues ello carece de todo objetivo. En palabras de la Corte Constitucional, dicho fenómeno se presenta cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface la pretensión elevada, tornando cualquier mandato judicial al respecto, en innecesario. De igual forma ha establecido que: “En estos casos, se debe demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.”2 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

6. Así pues, el Juez Constitucional debe verificar a través de los diferentes medios de prueba que efectivamente se ha efectuado la resolución al problema jurídico planteado con la interposición de la acción de tutela, es decir, que en realidad se satisfizo la petición del presunto afectado. 2 Corte Constitucional, Sentencia T - 200 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto

7. En primer lugar, es pertinente manifestar que para la Sala, es claro que las medidas adoptadas por el establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas, tendientes a la prohibición del ingreso y uso de maquillaje, ropa femenina y demás elementos utilizados por algunos integrantes de la comunidad LGTBI, van evidentemente en contra de las prerrogativas Constitucionales de estas personas, en lo que se refiere a su identidad sexual.

Pues así como lo manifestó el A quo en la providencia impugnada, lo anterior corresponde a un lineamiento disciplinario que a todas luces no puede transgredir los derechos fundamentales de la población reclusa, aún menos cuando su situación es de estrecha sujeción con el Estado Colombiano, y cuando la aplicación de estas medidas no corresponde al estricto cumplimiento de los fines propuestos con la pena privativa de la libertad, que es por supuesto la resocialización del interno.

8. La Corte ha manifestado que para el caso específico de estas personas pertenecientes a la comunidad LGTBI, el uso de elementos tales como maquillaje, ropa femenina, hormonas

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal femeninas, entre otros, hacen parte de la adopción de su identidad sexual, es decir, que el adecuado ejercicio del derecho a la autonomía personal depende del uso de tales componentes; por ende la privación injustificada de los mismos conlleva a la transgresión de sus derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.

9. En cuanto al comportamiento del EPAMS La Dorada, debe decirse que resulta injustificado puesto que le dan prevalencia a los reglamentos disciplinarios del ente Penitenciario, sin justificar al menos Constitucional y jurídicamente el por qué el ingreso de dichos elementos y la apariencia física del interno son incompatibles con la seguridad del Centro de Reclusión y a su vez con la finalidad resocializadora de la pena.

10. En lo que se refiere específicamente a la solicitud de declaración de carencia actual del objeto, realizada por el EPAMS La Dorada en su escrito de impugnación, fundamentado en que se está sometiendo aprobación por parte de la Dirección General del INPEC, la solicitud de modificación al Reglamento de Régimen Interno, se debe decir, que pese a que evidentemente la ya mencionada reforma se encuentra en la etapa de estudio, en el dossier no existe prueba alguna que acredite que la trasgresión a los derechos fundamentales del interno Gustavo Andrés Campo, haya cesado.

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Sala Penal Pero aún, más bien se ve que las limitaciones continúan. En efecto, se dice en la opugnación el Reglamento Interno del Establecimiento Penitenciario, posee algunos elementos prohibidos, entre los cuales se cuentan las pelucas, el maquillaje femenino, prendas femeninas, entre otros. Ciertamente por mucho que el reglamento lo diga, eso traiciona el espíritu constitucional de no discriminación, inserto en las sentencias supra mentadas. Y por ello implica que no hay un hecho superado y que, por ende, el fallo a quo, debe ser ratificado. Por lo anterior la Sala considera que la pretensión principal de la acción no ha sido satisfecha en su totalidad, pues el fallo judicial citado en precedencia ordena al EPAMS La Dorada, que autorice el ingreso de los elementos requeridos por el interno, en virtud a su identidad sexual, así como también que le permitan crecer su cabello, hechos los cuales no se han realizado, según lo evidenciado en el cartulario, por lo tanto no es posible declarar la carencia actual del objeto por hecho superado. 14 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a lo motivado en esta providencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en su integridad el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, 15 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00073 01

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JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 16