TSDJ Manizales - SP2016 00088 00 O

Radicado No. 2016 00088 01

Accionante: Olga María Vinasco Orozco

Accionado: CHEC

Asunto: Fallo Tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 171 Manizales, Caldas, veintisiete (27) de junio de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación que promovió la Señora OLGA MARÍA VINASCO OROZCO contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2016, mediante la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en acción de tutela que impetró contra la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHEC--.

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II. ANTECEDENTES La accionante refirió que reside en La Vereda Patio Bonito, Sector San Mateo del Municipio de Victoria (C), con su esposo y su hijo de 9 años de edad.

Señaló que atraviesan una precaria situación económica, y que por ello el padre de su pareja les regaló un lote en el sitio ya indicado, y que allí construyeron su vivienda. Al inmueble, tras elevar la respectiva petición, le fue

instalado el servicio de agua y alcantarillado; mas no el servicio de energía, pese a las diversas solicitudes radicadas en la alcaldía y en la CHEC. De la central hidroeléctrica –expuso la actora-- le respondieron que “… no había la distancia necesaria, porque nuestra vivienda estaba a 4 metros con 20 centímetros…”; frente a lo cual la Señora Vinasco arguyó que “… nuestra casa tiene 12 metros de ancho por 6 de fondo por lo tanto es IMPOSIBLE que tenga la distancia que exigen en la CHEC, no tenemos físicamente como cumplir esa norma, y por lo tanto es injusta para nosotros…” 2 Radicado No. 2016 00088 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que cerca de su vivienda hay residencias a menor distancia que la suya, y que sí tienen el servicio que a ella se le ha negado. Adujo que esta situación vulneraba sus derechos fundamentales, y los de su familia.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA

1. El apoderado de la CHEC indicó que la negativa a proceder con la instalación del servicio de energía en la vivienda de la actora, se da en cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 2 y 7 de la Ley 1228 de 2008, en tanto prohíbe prestar servicios públicos en viviendas “… que no cumplan con las franjas de retiro que la citada ley impone”.

Ahondó en que la vivienda está a 4.20 metros del eje de la vía; que no guarda la zona de reserva o retiro, ni siquiera con la

regulación de las carreteras de tercer orden; y que de allí la imposibilidad de acceder a lo pretendido. 3 Radicado No. 2016 00088 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además mencionó el Decreto 2976 de 2016, referido al deber de preservar el espacio público; y resaltó las sanciones a que se someterían en caso de proceder conforme el petitorio de la actora.

2. El Secretario de Planeación e Infraestructura de Victoria

(C) adujo que desconoce los pormenores de la construcción de la vivienda, porque no reposa en esa entidad alguna solicitud para ese efecto. Añadió que la Alcaldía no es quien presta el servicio de luz, y que la CHEC es quien toma las determinaciones al respecto. Solicitó desvinculación por falta de legitimidad en la causa.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez se refirió a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela; y sobre el particular anotó primariamente que de conformidad con lo argüido por la accionada, y en apego a las

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal normas mencionadas, no es posible acceder a lo pretendido, porque se están cumpliendo las normas al respecto. Añadió que el lote fue recibido por la familia el 27 de marzo

de 2015, y por ende, la vivienda fue construida cuando ya estaba vigente la Ley 1228 de 2008. En ese sentido, y conociendo que el inmueble está dentro de las franjas de retiro obligatorio o de exclusión de las carreteras que forman parte de la red vial nacional, le es aplicable la prohibición allí contenida. Finalmente y considerando que frente a esa determinación se agotó la vía administrativa; que no se demuestra que se está ad portas de un perjuicio irremediable; y que se cuenta con la vía contencioso administrativa, para solicitar la solución del asunto; decidió negar el amparo indicado; porque la actuación de la accionada se da en apego a la Ley.

V. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo emitido, y adujo “… soy una persona pobre y necesito el servicio de la luz”.

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. En congruencia con lo planteado la accionante; la perspectiva del juez de primera instancia; y considerando la inconformidad manifestada también por la actora; la Sala debe determinar si la CHEC desconoce los derechos fundamentales de ésta, con la negativa de instalar en su residencia el servicio

público de energía eléctrica. 6 Radicado No. 2016 00088 01

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3. Para solventar la solución que la Sala dará al asunto concreto, se abordarán los siguientes temas: (i) La energía eléctrica como servicio público (ii) el caso concreto.

El servicio público de energía eléctrica

4. Sobre los servicios públicos, la Corte Constitucional1 ha apreciado que “… constituyen “aplicación concreta del principio fundamental de solidaridad social”2 y se erigen como el principal instrumento mediante el cual “el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales”3. Son la herramienta idónea para “alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva4”, así como para asegurar unas “condiciones mínimas de justicia material”5. De conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución, se garantiza la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes del territorio 1 Sentencia T 281 de 2012. 2 Ver Sentencia T-540 de 1992. 3 Ver Sentencia T-380 de 1994. 4 Cfr., Sentencia T-540 de 1992. Entendida también como condiciones mínimas justicia material en la sentencia T-058 de 1997. 5 Cfr., Sentencia T-058 de 1997.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nacional, que se traduce en la instalación, continuidad, regularidad y calidad del servicio.” Adelante consideró esa colegiatura que la prestación y la continuidad de los mismos [servicios públicos domiciliarios esenciales], se erige en garantía de los habitantes colombianos, de vivir en condiciones dignas.

5. Así las cosas –continuó considerando la Corte— el debido suministro de los mismos incide directamente sobre la calidad de vida de las personas, y por ese camino, se relaciona con derechos fundamentales como a la salud, a la dignidad y a la vida.

6. Seguidamente acotó que los usuarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tienen las siguientes garantías: “1. Derecho a ser tratado dignamente por ésta (art. 1° de la C.P.), en la medida en que "los usuarios de los servicios públicos son personas, no un recurso del cual se puede periódicamente extraer una suma de dinero."

2. Derecho a no ser discriminado por la empresa de servicios públicos domiciliarios

(Art. 13 C.P), 8 Radicado No. 2016 00088 01

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3. Derecho a ser clara y oportunamente informado de sus obligaciones y de las consecuencias de incumplirlas (Art. 15 C.P.).

4. Derecho a que sus recursos sean resueltos antes de que se corte el servicio

(Arts. 23 y 29 C.P.).

1. Derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes

(Art. 83 C.P.)”

7. Finalmente, y de cara a la aplicación concreta de estos criterios, tratándose del servicio de energía, y su íntima relación con derechos de raigambre constitucional fundamental, acotó: “Al servicio público de energía le son aplicables tales parámetros que predican igualmente su eficiencia y continuidad en la prestación, razón por la cual no puede negarse y mucho menos interrumpirse si con ello se comprometen y vulneran derechos fundamentales. Es claro que con el servicio público de energía, se garantiza la satisfacción de las necesidades esenciales de las personas6 y el goce del derecho fundamental a la dignidad humana o de otros derechos fundamentales7, sobre todo cuando de su prestación efectiva dependen las condiciones normales de prestación de otros servicios públicos.” Caso concreto

8. La señora Vinasco Orozco reside en una vivienda ubicada en el Sector San Mateo, de la Vereda Patio Bonito, del 6 Ver sentencias T-528 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz y T-417 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 En la Sentencia T-927 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte reconoció la existencia del derecho fundamental a la "prestación del servicio público de energía" y ordenó su protección, toda vez que se encontraba en conexidad con otros derechos fundamentales.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Municipio Victoria (C); y el fundamento de su acción, es el que la CHEC le niega la instalación del servicio de energía en ese inmueble. El mismo fue construido –según se desprende del libelo de tutela— en el año 2015, y ya tiene instalado el servicio de alcantarillado y acueducto.

9. La CHEC decidió --y en el mismo sentido dio contestación a este escrito de tutela-- no proveer el aludido servicio en el inmueble. Argumentó expresa prohibición legal, según los preceptos de la Ley 1228 de 2008.

El juez de primera instancia, acogió los argumentos de la accionada.

10. La Sala evalúa que la precitada norma “Por la cual se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional, se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 1: ARTÍCULO 1o. Para efectos de la aplicación de la presente ley , las vías que conforman el Sistema Nacional de Carreteras o Red Vial Nacional se

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal denominan arteriales o de primer orden, intermunicipales o de segundo orden y veredales o de tercer orden . Estas categorías podrán corresponder a carreteras

a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios. El Ministerio de Transporte será la autoridad que mediante criterios técnicos, determine a qué categoría pertenecen. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la aplicación artículo 1o del Decreto 2770 de 1953 las vías que allí se identifican como de primera, segunda y tercera categoría son las que en esta ley se denominan de primero, segundo y tercer orden. PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 55 de la Ley 1682 de 2013.

El nuevo texto es el siguiente: > El ancho de la franja o retiro que en el artículo 2o de la Ley 1228 de 2008 se determina para cada una de las anteriores categorías de vías, constituye zonas de reserva o de exclusión para carreteras, y por lo tanto se prohíbe realizar cualquier tipo de construcción o mejora en las mencionadas zonas, salvo aquellas que se encuentren concebidas integralmente en el proyecto de infraestructura de transporte como despliegue de redes de servidos públicos, tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la industria del petróleo, o que no exista expansión de infraestructura de transporte prevista en el correspondiente plan de desarrollo.

La entidad estructuradora del proyecto de infraestructura de transporte o responsable del corredor vial, previa solicitud del competente, revisará la conveniencia técnica, tecnológica, legal y financiera de la instalación de estas redes y aprobará las condiciones de su instalación. La instalación de redes públicas en el ancho de la franja o retiro, en ningún caso podrá impedir u obstaculizar la ampliación o expansión de la infraestructura de

transporte. Para los efectos de lo previsto en este artículo, se entienden como construcciones o mejoras todas las actividades de construcción de nuevas edificaciones o de edificaciones existentes, que requieran licencia de construcción y sus modalidades en los términos previstos en las normas vigentes sobre la materia. Sin perjuicio de lo previsto en la normatividad vigente para el otorgamiento de licencias ambientales, licencias de intervención y ocupación del espacio público y demás permisos y autorizaciones por parte de las autoridades correspondientes, la entidad pública que tenga a cargo la vía dentro de la zona de exclusión de que trata el artículo 2o de la Ley 1228 de 2008 para otorgar permisos para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, 11 Radicado No. 2016 00088 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ductos, obras destinadas a seguridad vial, traslado de postes, transporte de hidrocarburos o cruces de redes eléctricas de alta, media o baja tensión, deberá establecer los requisitos que debe cumplir el interesado en el trámite correspondiente. PARÁGRAFO 3o. El Gobierno Nacional adoptará a través de un decreto reglamentario medidas especiales para dar cumplimiento a lo previsto en la presente ley sobre fajas de retiro en pasos urbanos. PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 73 de la Ley 1682 de 2013.

El nuevo texto es el siguiente: > La Policía Nacional de Carreteras será competente

para hacer respetar el derecho de vía sobre la Red Vial Nacional. Para el efecto podrá crear zonas de aislamiento y efectuar operativos, sobre las fajas de retiro para ejercer sus diferentes funciones. (Negrita y subraya de la Sala).

11. El artículo 2, fijó las áreas de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional, así: “… 1. Carreteras de primer orden sesenta (60) metros. 2.

Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros. 3. Carreteras de tercer orden treinta (30) metros. PARÁGRAFO. El metraje determinado en este artículo se tomará la mitad a cada lado del eje de la vía. En vías de doble calzada de cualquier categoría la zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía que se medirán a partir del eje de cada calzada exterior”. A su vez el artículo 7 prohíbe a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, suministrar los mismos en inmuebles construidos en vigencia de esa 12 Radicado No. 2016 00088 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ley, en las áreas de exclusión; y dispone la sanción pecuniaria que tendrá la empresa que proceda de esta manera.

12. De las actividades que requiere licencia de construcción, para el efecto aludido en el transcrito artículo 1, la Ley 388 de 1997, en su artículo 99 dispone en su numeral 1 que:

“…Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución Ia obtención de Ia licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para Ia ocupación del espacio publico con cualquier clase de amoblamiento… (…)”

13. En el asunto que se estudia, la CHEC afirmó negar la instalación del servicio de energía a la accionante, con fundamento en las normas transcritas; tras concluir que la vivienda de la actora estaba a 4,20 metros del eje de la vía, y que había sido construida, cuando ya estaba en vigencia la señalada Ley 1228.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Sala avizora que según lo habido en el dossier, la accionada CHEC actúa conforme a derecho, y que no incurre en violación de garantías fundamentales de la accionante.

14. En la citada sentencia de la Corte Constitucional8, la Colegiatura señala que --contrario a lo considerado por el juez de instancia-- en eventos en que se discute el suministro de un servicio público domiciliario o la continuidad en la prestación del mismo; se presume la afectación de derechos fundamentales.

15. Sin embargo, lo preciso es estimar en cada caso lo

acaecido, para concluir a quién le asuste razón, y sí el servicio debe o no ser facilitado. Con razón, en ese mismo pronunciamiento de tutela, la Corte anotó como razón de la decisión: “Reitera la Corte en este fallo, que la falta de energía eléctrica en una casa de familia genera per se un perjuicio irremediable en la medida en que los servicios públicos están amparados por derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional, aplicando los artículos 365 y 366 ha indicado que los derechos fundamentales de las personas dependen, en gran medida, de la adecuada prestación de los servicios públicos y que por ello, el Estado “intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”. Es por ello que no puede el juez de tutela permitir, sin adoptar las medidas necesarias, que se prolongue en el tiempo un comportamiento contrario a los derechos fundamentales de la 8 T 281 de 2012. 14 Radicado No. 2016 00088 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accionante, cuando ha verificado que se concretó un abuso de la posición dominante de la empresa demandada así como un perjuicio irremediable.” (Negrita de la Sala).

16. Y para el caso concreto ordenó: “5.5. Por estas consideraciones, la Corte estima que debe concederse el amparo deprecado para ordenar, si aún no se ha hecho, que se instale el servicio de energía eléctrica en la casa que habita la

accionante, absteniéndose de exigir requisitos ajenos a la ley y que en esta providencia se han cuestionado.” (Negrita y subraya de la Sala). En esa medida, y bajo los criterios señalados, se mira que la CHEC no abusó de su posición dominante, y que tampoco exige requisitos extralegales para la instalación del servicio que clama la actora; más bien se apegó a las normas vigentes, y concluyó presuntamente de forma certera, la inviabilidad de acceder a lo pedido.

17. Como se vio, la construcción de vivienda en lotes, requiere permiso urbanístico, y por ende en el caso de la actora; además, deben guardarse las distancias exigidas por las normas plurimencionadas.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No se evidenció alguna actuación arbitraria de parte de la CHEC, no se afirmó ni se probó que el fundamento de su negativa fuera errado; y más bien se evidenció una actuación apegada en todo a la Ley.

18. En ese escenario no le es dable al juez de tutela intervenir, para ordenar a la entidad accionada que actúe por fuera del marco de la Ley; y si bien se detecta que la situación planteada por la actora, incumbe la vigencia de derechos fundamentales; no puede afirmarse que ello se origine en una actuación u omisión de la CHEC.

19. Se tiene en cuenta que se trata de una discusión ius

fundamental; mas no puede considerarse que conforme el desarrollo constitucional que ha tenido el asunto, deba proveerse del citado servicio a todas las personas, a costa incluso de la trasgresión de la Ley; pues el ejercicio de los derechos no es absoluto, y en el ordenamiento jurídico pueden surgir disposiciones que impongan límite que resulten razonables. Así, por ejemplo, en tratándose de asentamientos ilegales, tampoco podría emitirse una orden de semejante jaez. 16 Radicado No. 2016 00088 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No se vislumbra que el asunto pueda solucionarse por este mecanismo; pues en el expedito término que precisa su resolución no logró obtenerse información ni evidencia, que encaminara a determinar alguna actuación irregular de la entidad accionada. Sin embargo y como se especificó en sede de instancia, si se considera que debe modificarse la determinación, se cuenta con las vías de lo contencioso administrativo; para entonces probar en las instancias ordinarias, lo pertinente.

20. Tampoco prosperaría el argumento de que se contrariaría el derecho a la igualdad de la accionante, porque existan otras viviendas cercanas que, según la actora, tampoco cumplen con las normas pertinentes y sí cuentan con el servicio de energía; puesto que, en primer término, ello no resultó probado, y segundo, aun cuando se demostrara, no sería suficiente, en tanto, como viene de verse, los requerimientos

mencionados únicamente operan tratándose de construcciones que se emprendan en vigencia de esa ley. 17 Radicado No. 2016 00088 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, se inviabiliza la protección deprecada, pero por las razones esgrimidas en el acápite considerativo de esta decisión.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión de primera instancia en sentido de negar la tutela de los derechos fundamentales de Olga María Vinasco Orozco, pero por las razones esgrimidas en este pronunciamiento. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

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ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 19