TSDJ Manizales - SP2016-00096-01 S

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Incidente Desacato: 2016-00096-01

Incidentante: SANDRA MILENA LOZANO DONATO

En Representación de SHARON TALIANA RIVERA LOZANO

Incidentada: ASMET SALUD EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N. º 323 de la fecha.

Manizales, ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Presidente de dicha entidad, con tres (03) días de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa Agencia Judicial el seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de la menor

SHARON TALIANA RIVERA LOZANO.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que la señora SANDRA MILENA LOZANO DONATO, actuando como agente oficiosa de la menor SHARON TALIANA RIVERA LOZANO, interpuso acción de tutela en contra de ASMET SALUD EPS y LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud.

Dicho trámite fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, el cual, mediante providencia del seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016), resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, integridad personal y derecho al mínimo vital de la menor SHARON TALIANA RIVERA LOZANO. “SEGUNDO: ORDENAR a la EPS ASMETSALUD que en el término de 48 horas posteriores a la notificación del presente fallo, suministre y entregue de manera efectiva a la señora SANDRA MILENA LOZANO DONATO los medicamentos requeridos por su hija afectada SHARON TALIANA RIVERA LOZANO, tales como “DECLAZACORT” en las condiciones y cantidades prescritas por su médico tratante. “TERCERO: ORDENAR a la EPS ASMETSALUD que el término de 48 horas posteriores a la notificación de este proveído, si no lo ha hecho, programe fecha, lugar y hora para la realización de la Consulta de control con oftalmología y cita

prioritaria con nefrología pediátrica que requiere la menor SHARON TALIANA RIVERA LOZANO. “CUARTO: CONCEDER el tratamiento integral a la menor SHARON TALIANA RIVERA LOZANO en razón a su patología “Catarata infantil juvenil y presenil en ambos ojos, síndrome nefrótico, lesión renal aguda” Siendo así, la EPS ASMETSALUD, quien deberá suministrarle al antedicho todos los servicios (procedimientos, citas médicas, medicamentos etc.) que requiera, sin importar si los mismos se encuentran o no dentro del Plan Obligatorio de Salud, pues para ello no Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal se Desvinculará a la Dirección Territorial de Salud de Caldas y cada Entidad concurrirá en lo que respecte a sus competencias. “QUINTO: CONCEDER a la menor SHARON TALIANA RIVERA LOZANO el transporte, la alimentación, y la estadía, para sí y para su acompañante, en los eventos en que deba trasladarse a otros municipios, distintitos a La Dorada, Caldas, con ocasión del suministro de atenciones o servicios de salud producto de la patología antes mencionada. “SEXTO: EXONERAR a la menor SHARON TALIANA RIVERA LOZANO de la cancelación de copagos que se deriven de los servicios que demande su

diagnóstico. (…)” 2.2. El día quince (15) de enero de dos mil dieciocho (2018), la señora SANDRA MILENA LOZANO DONATO, actuando en representación de su menor hija SHARON TALIANA RIVERA LOZANO, deprecó el inicio del trámite del incidente de desacato, denunciando que la EPS ASMET SALUD, ha incumplido el citado fallo de tutela por cuanto se ha negado a aprovisionar el medicamento denominado “DECLAZACORT”, retardando la entrega del mismo de manera injustificada. 2.3. En consecuencia, por medio del auto del diecisiete (17) de enero del presente año, el Juez a quo requirió a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Gerente Regional Caldas de ASMET SALUD EPS, a fin de que procediera a acatar inmediatamente el fallo tuitivo cuyo incumplimiento se alegó, para efectos de lo cual les concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.4. Ante el silencio de la requerida, pese a encontrarse debidamente enterada de la decisión, mediante providencia del veintinueve (29) de enero de este mismo año, el Juez de Instancia

compelió a Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS,

Presidente de la EPS ASMETSALUD, para que iniciara las gestiones necesarias para acatar la orden transcrita, a efectos de lo cual le otorgó idéntico término. 2.5. En vista de que los mentados sujetos optaron por guardar silencio y continuar con su actitud renuente respecto del cumplimiento de la orden proferida, por medio de auto del siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el Juez primigenio dio apertura formal al incidente de desacato en contra de los funcionarios en comento, concediéndoles un término de dos (2) días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa. 2.6. Finalmente, sin que mediara manifestación alguna por parte de los requeridos de marras, mediante providencia del veintiuno (21) de febrero del año en curso, el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, determinó que era procedente la sanción de tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, Gerente Regional Caldas y el Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General, ambos de ASMET SALUD EPS, ya que después de analizar lo acaecido dentro del trámite incidental que hoy nos concita, advirtió la Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal conducta omisiva de aquellos en torno al cumplimiento de la orden emitida vía tutela. 2.8. El expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de revisar la sanción impuesta en el grado jurisdiccional de consulta.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Finalidad del incidente de desacato.

La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Además de ello, como el trámite del desacato implica el

ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, ello no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y

el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 1 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el 1 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por

desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.2 (Resaltado fuera del texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por el Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la menor SHARON TALIANA RIVERA LOZANO, le fue protegida su prerrogativa fundamental a la salud, en providencia tuitiva que data del seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016), la cual se encontró transgredida en virtud de las omisiones de ASMET SALUD EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento del medicamento denominado “DECLAZACORT” así como tratamiento integral, en razón a las patologías que aquejan a la afectada, por lo que todos los servicios e insumos, sin importar si se encontraban incluidos o no en el POS debían ser aprovisionados sin dilaciones, como de manera textual lo impuso. En virtud de la ausente entrega de los pañales, el suplemento dietario y el medicamento que fueron prescritos en favor del agenciado, se deprecó el inicio del incidente de desacato, mismo que hubo de culminar en decisión de sanción, en tanto que el Juez de primer grado avizoró que, al obviar el correlativo de aprovisionar a la amparada de manera completa los insumos que le fueran ordenados por el médico tratante se estaba en desatención al fallo tuitivo. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Por su parte, los funcionarios de ASMET SALUD EPS requeridos dentro del trámite incidental, quienes fueron notificados en debida forma, no allegaron respuesta alguna, demostrando su total indiferencia en lo que atañe a los intereses y derechos de la infante, así como su clara intención de desacatar las órdenes proferidas al interior de una acción de tutela. Ahora bien, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al negarse a suministrar los insumos que, se insiste, fueron ordenados por su médico tratante y cuya entrega está a cargo de ASMET SALUD EPS, de conformidad al fallo de tutela comentado. Adviértase pues, como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden proferida, no existió manifestación alguna, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de ASMET SALUD EPS frente al caso de la afectada, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Así pues, en lo que atañe a los funcionarios de ASMET SALUD EPS, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso de los obligados dirigido a que las prerrogativas del amparado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona agraviada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Dorada, Caldas, a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de dicha entidad, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la menor SHARON TALIANA RIVERA

LOZANO.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Las Magistradas,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Gloria Inés Gutiérrez AristizábalSecretaria