TSDJ Manizales - SP2016-00127-01 G

Radicado No. 2016-00127-01

Accionante: Guillermo Valencia Bernal

Accionado: Empocaldas S.A. E.S.P.

Asunto: Fallo Tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 184 Manizales, Caldas, siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por EMPOCALDAS S.A. E.S.P.,, contra la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada, Caldas, por medio de la cual se

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tutelaron los derechos fundamentales invocados por el señor

GUILLERMO VALENCIA BERNAL.

II. ANTECEDENTES Refiere el solicitante que se le ha vulnerado su derecho fundamental de petición, en el entendido de que el 2 de diciembre de 2015, elevó solicitud a la empresa de acueducto y

alcantarillado EMPOCALDAS S.A. E.S.P. de La Dorada. El motivo de la postulación versa sobre la necesidad, en criterio del afectado, de acoplar un sifón a cada uno de los dos

imbornales ubicados en la carrera 10 con calle 9 esquina del Barrio las Delicias de esa localidad, ya que por la falta de éstos se produce un hedor nocivo para la salud del accionante y su familia. El 9 de diciembre de 2015 se emitió la respectiva respuesta por parte de la entidad mediante oficio STD – 620, indicando: “Cordial saludo, se practicará la inspección de los imbornales mencionados en su petición con el fin de programar la construcción de la trampa de olores en la próxima vigencia.” 2 Radicado No. 2016-00127-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, ante el incumplimiento de la empresa de aplicar los correctivos señalados, el señor GUILLERMO VALENCIA se vio en la necesidad de interponer acción de tutela, al considerar que la contestación a la solicitud no satisfizo sus propósitos.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La entidad accionada EMPOCALDAS S.A. E.S.P. no se pronunció dentro del término legal establecido.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia consideró que el derecho fundamental de petición, sí se vulneró por parte de la entidad accionada, toda vez que, si bien la petición se respondió en tiempo oportuno, la misma no atendió de manera completa lo requerido ni tampoco se ha ofrecido la solución.

En ese sentido, el a quo optó por tutelar el derecho

conculcado y ordenó a EMPOCALDAS S.A. E.S.P. responder 3 Radicado No. 2016-00127-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debidamente la aludida petición, y si hay lugar a la reparación de los dos imbornales, informar la fecha concreta de dicha actuación.

V. LA IMPUGNACIÓN El Gerente de EMPOCALDAS S.A. E.S.P., adujo que no se le ha vulnerado la precitada prerrogativa comoquiera que sí se le informó adecuadamente sobre la cuestión planteada; allende, afirma que el 26 de mayo del presente año, se respondió nuevamente la solicitud, después de haberse realizado las pesquisas para iniciar con la reparación de los imbornales, que la empresa se comprometía a fabricar las trampas de olor entre el primero (01) y el diez (10) de junio de 2016.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de

impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto, la Sala conceptuará sobre (i) el derecho fundamental de petición; (ii) derecho a la salud y a un ambiente sano; y (iii) el caso concreto. Derecho Fundamental de petición

3. El artículo 23 de la Constitución Política establece el derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular; así lo ha determinado el Legislador y la Jurisprudencia Constitucional lo ha complementado, encargándose de delimitar sus alcances y características. Pues bien, el máximo Tribunal Constitucional ha prefijado: ““(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible[1]; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”.1” Derecho a la salud y a un ambiente sano

4. El artículo 49 superior es enfático al establecer en su inciso inicial que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” Esta prerrogativa es dependiente de ingentes medidas y garantías que sustentan su realización; particularmente, en un contexto social, el derecho a la salud se materializa con base en la calidad del ambiente, que claro está, debe ser lo menos contaminado y nocivo posible.

Así lo ha determinado la Carta Magna al incluir en su artículo 79 el derecho a gozar de un ambiente sano: 1 Sentencia T-1130 de 13 de noviembre de 2008, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Radicado No. 2016-00127-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.” En ese sentido, se genera un vínculo inescindible entre ambos postulados, donde la salud de las personas depende, en su sentido más elemental, del ambiente sano. Si bien, prima facie el derecho al ambiente sano es colectivo, no obstante, puede alcanzar rasgos supra-jurídicos, cuando el hecho contaminante, fehacientemente y en particular, afecta el derecho a la salud o a la vida en condiciones dignas; como se ha evidenciado en el caso concreto. La H. Corte Constitucional ha creado un test de conexidad, mediante el cual un derecho colectivo puede ser protegido por medio de la acción de tutela. Veamos: “Efectivamente, la Constitución prevé en el artículo 88 que los derechos colectivos podrán ser amparados mediante acciones populares, reguladas en la Ley 472 de 1998. Pero, derivado de la previsión contenida en el inciso final del artículo 86 superior, “… o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo…”, que de suyo valida que la acción pueda también dirigirse contra un particular, como en el presente caso, los juzgadores deben ser especialmente cuidadosos y constatar si se presenta conexidad

con la afectación de derechos fundamentales, en cuanto es trascendente que del atentado contra bienes colectivos se derive también la vulneración o amenaza individual, o a un grupo concreto, como una familia, lo cual ha llevado a la jurisprudencia 7 Radicado No. 2016-00127-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a determinar unas reglas de ponderación, como criterio auxiliar, que el juez puede tener en cuenta para eventualmente conceder una tutela2: “1. Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.

2. El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva.

3. La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente.

4. La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.”” Del precedente jurisprudencial, puede colegirse que puede concretarse la vulneración de un derecho subjetivo, como efecto de la transgresión de un derecho colectivo.

Caso Concreto

5. El señor GUILLERMO VALENCIA BERNAL el 2 de

diciembre de 2015 presentó solicitud ante la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas –EMPOCALDAS S.A. E.S.P.-, con el fin de que le solucionaran un percance relacionado con dos imbornales 2 SU-1116 de octubre 24 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 8 Radicado No. 2016-00127-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal situados cerca a su domicilio; pues éstos carecen de sifones que contrarresten los hedores perjudiciales para la salud de él y su familia.

6. Después de haber estudiado el caso, encontramos que sí se evidenció la trasgresión del derecho fundamental de petición, comoquiera que si bien la respuesta fue oportuna y de fondo, no trascendió a su materialización, puesto que el procedimiento, objeto de la deprecación, no se realizó efectivamente.

Sin embargo, posteriormente, se allegó nueva respuesta por parte de la entidad, indicando que la reparación se haría entre el primero y diez de junio de esta anualidad. Luego, de acuerdo con las pruebas obrantes se observa que la causa que motivó la presente acción fue resuelta; pues el acoplamiento de las trampas de olor se efectuó el 31/05/2016. Con el fin de obtener plena certeza de la solución al problema planteado, se estableció comunicación, mediante llamada telefónica, con el accionante, quien informó que dicho procedimiento técnico si se realizó, empero no subsanó a

cabalidad el daño presentado (folio 48 del dossier). 9 Radicado No. 2016-00127-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden de ideas, no se puede determinar la carencia actual de objeto, como lo argumenta el impugnante, toda vez que el hecho generador del perjuicio no se ha superado realmente. Así las cosas, es necesario tomar las medidas protectoras que conjuren el hecho lesivo de los derechos fundamentales, pues, la inhalación de malos olores, como los emanados de los alcantarillados o de las aguas residuales, tiene una repercusión directa en la salud de las personas. Dichos hedores contienen vectores que producen efectos irritantes e inflamatorios para las vías respiratorias, sin tener en cuenta la potencial exposición a microorganismos bacterianos altamente perjudiciales.

7. Así las cosas, en virtud de las facultades ultra y extra petita que revisten al juez constitucional, se hace imperioso salvaguardar el derecho a la salud del señor GUILLERMO VALENCIA BERNAL y el de su núcleo familiar.

En consecuencia, la Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia en cuanto tuteló el derecho fundamental de petición suplicado, pues, como se observa, la respuesta no ha 10 Radicado No. 2016-00127-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sido satisfactoria, en la medida que sólo se ha cumplido parcialmente. Pero adicionalmente, en razón de lo anotado en último lugar, TUTELARÁ el derecho a la salud del actor.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, (i) CONFIRMA la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con lo determinado en la parte motiva de este proveído. (ii) Y la ADCIONA en lo que atañe al DERECHO a la salud del señor GUILLERMO VALENCIA BERNAL y su familia, el cual se TUTELA. En consecuencia (iii) ORDENA a la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas –EMPOCALDAS S.A. E.S.P.- que en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de este fallo, realice las reparaciones necesarias y suficientes a los imbornales, ubicados en la carrera 10 con calle 9 esquina del barrio Las Delicias de La Dorada, Caldas, objeto de la presente acción. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. 11 Radicado No. 2016-00127-01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 12