TSDJ Manizales - SP2016-00214-01-J

Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

Accionante: Jorge Luis Franco Osorio

Accionada: EPS ASMETSALUD y DTSC

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 268 Manizales, Caldas, veintisiete (27) de septiembre del dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por la EPS ASMETSALUD, contra la sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (C), por medio de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud, a la vida, integridad personal y derecho al mínimo vital

del señor JORGE LUIS FRANCO OSORIO.

II. ANTECEDENTES Manifestó el accionante que cuenta con 53 años de edad, actualmente se encuentra afiliado a EPS ASMETSALUD, añadió que no posee trabajo ni ostenta ningún tipo de mesada pensional.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que ha sido diagnosticado con: “HIPOACUSIA

NEUROSENSORIAL, UNILATERAL CON AUDICIÓN

IRRESTRICTA CONTRALATERAL (h904)”, indicó que como consecuencia de ello, los médicos especialistas le ordenaron resonancia y tomografía –procedimientos que fueron cumplidos en la ciudad de Manizales y cuyos gastos fueron cubiertos por el paciente--. Indicó el accionante que a la fecha posee autorización suscrita por el otorrinolaringólogo para que en Clínica de III nivel le realicen (Reemplazo de cadera osicular)1, esto es, en la Clínica Santa Sofía de Manizales (C); argumentó que carece de recursos económicos que puedan suplir los gastos que generan el desplazamiento desde La Dorada hacia Manizales. Solicitó tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y al mínimo vital, a su vez, ordenar el suministro de los gastos derivados del tratamiento médico que requiera y que se cubra el tratamiento integral que de su enfermedad se derive con posterioridad. Además, deprecó el suministro de los gastos de transporte ida y regreso para él, como también para un acompañante debido a su condición de discapacidad, y sea exento de cancelar dinero correspondiente a copagos o cuotas moderadoras debido a su precaria situación económica. 1 Folio 4 2 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La EPS-S ASMETSALUD en respuesta a la acción de

tutela manifestó que el servicio médico requerido se encuentra excluido del POS, por lo tanto no es pertinente asumir responsabilidades que no son de su competencia. Además, menciona que al revisar la Resolución 5925 de 2014, se puede constatar que para el municipio de La Dorada, el Ministerio de Salud no reconoció prima adicional para que la entidad de salud, ASMETSALUD, pueda sufragar los gastos de transporte o traslado que demande un paciente. Concluye también la accionada que, si bien el servicio de transporte de pacientes está incluido en el POS, éste no se encuadra como un servicio de “puerta de entrada al Sistema” de Seguridad Social. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que, los servicios de salud que hacen parte de la puerta de entrada al Sistema son la consulta general y odontología no especializada, no hay lugar a que al ente accionado le corresponda asumir los 3 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal viáticos para la práctica de servicios hospitalarios por motivo de la patología que afecta al accionante; deduce la demandada. Señala la representante de la entidad accionada que, según la Resolución 5521 de 2013, el transporte y alojamiento de un acompañante no hace parte del Plan Obligatorio de Salud y, por el contrario, se encuentra expresamente excluido de dicho plan. En conclusión, determinó la Gerente departamental de la EPS ASMETSALUD, parte accionada en el presente asunto, que

no se le puede imponer a la EPS una obligación que legalmente no le corresponde; toda vez que en el caso aludido, tanto el transporte como el alojamiento, por no estar dentro de los servicios cubiertos por el POS, debe ser asumido por el ente de salud territorial o en su defecto por la familia del paciente. Como consecuencia de lo anterior, solicita, principalmente, su desvinculación del trámite tutelar.

2. La Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC expresó que toda la atención en materia de salud, en el caso de la referencia, se encuentra incluida en el POS-S y debe ser asumida por la EPS ASMETSALUD conforme a lo establecido en el Acuerdo 032 de 2012.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que la situación actual la genera un trámite administrativo y que por tal motivo será la EPS la encargada de dirimir la instancia legal. Solicitó desestimar las pretensiones deprecadas en contra de la Territorial de Salud de Caldas, a su vez, que se desvincule a la entidad del presente asunto tutelar y se ordene a la EPS-S ASMETSALUD prestar el servicio de salud requerido por la accionante.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia en primer lugar, se refirió al derecho de la salud, para posteriormente indicar las circunstancias en las cuales se puede amparar a través de la acción de tutela, dicho precepto fundamental.

Seguidamente, el a quo expuso criterios de la Corte Constitucional sobre el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, para considerar que la atención médica debe prestarse por parte de las entidades de salud EPS-S, de forma suficiente e integral. Allí, analizó las circunstancias en las cuales se puede eximir al paciente de los gastos por concepto de viáticos por medio de la acción de amparo. Considerando, entonces, que el señor Jorge 5 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luis reúne los requisitos esgrimidos por la jurisprudencia, al igual que su acompañante, para que las EPS o el Estado, asuman los costos de los gastos de transporte que puedan generarse en un paciente y su acompañante por motivo de recibir este primero el servicio de salud en otro lugar. Estableció en relación a la facultad de recobro que, la Corte Constitucional, ha sido clara en cuanto a ello, y por consiguiente no se requiere de una orden judicial para que una EPS pueda repetir contra otra entidad en razón de los valores que asuma y que no se hallen dentro de su competencia. Adujo que existe negación por parte de la entidad prestadora de servicio de salud y por lo tanto se debe evitar un daño irremediable en la vida y la salud del señor Jorge Luis Franco Osorio, por tal motivo ordenó tutelar los derechos incoados por el accionante, suministro de los viáticos necesarios para la realización del procedimiento requerido, así como también,

abstenerse de conceder facultad de recobro.

V. IMPUGNACIÓN La EPS-S ASMETSALUD manifestó sus motivos de inconformidad, fundamentó que se ha brindado de manera integral el servicio de salud al señor Franco Osorio. Por otra parte, recrimina la abstención del juez de instancia de pronunciarse sobre la facultad de recobro ante la DTSC.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de lo anterior, se opuso rotundamente a la desvinculación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas ya que ésta es la encargada de prestar los servicios de salud NO incluidos en el POS. Reiteró su desconcierto frente a la negativa de solicitar recobro y argumentó el posible detrimento patrimonial que ocasionaría tal situación, por cuanto dichos procedimientos no pueden ser sufragados con los recursos destinados por el estado. En suma, objeta la entidad, en primer lugar que se les conceda el derecho de recobro a la DTSC cuando incurran en gastos de servicios catalogados como NO POS-S. En ese orden de ideas ruega instar, a ambas entidades, el cumplimiento de sus deberes de acuerdo con sus competencias legales.

VI. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico 7 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuará sobre (i) la prestación del servicio de transporte a pacientes que requieran asistir a procedimientos médicos (ii) del tratamiento integral; y, por último, se analizará la (iii) facultad de recobro a través de la acción de tutela.

Suministro del Transporte

3. El Alto Tribunal Constitucional en múltiples pronunciamientos se ha referido a la cobertura del servicio de transporte dentro del POS para los casos en que los usuarios son remitidos a un municipio diferente al de su residencia, las reglas establecidas al respecto son: “Así las cosas, se advirtió que el servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que:

1. Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido. ii. Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante. iii. Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia” 2(Negrilla Fuera del Original). 2 Corte Constitucional, Sentencia T-206 de 2013

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante, en el último de los casos, la autorización del servicio no procede de manera automática, pues es necesario el cumplimiento de las sub reglas que a continuación se señalan: “i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente]. ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. iii. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. iv. Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.”3

4. En el presente trámite tutelar se logró determinar el cumplimiento de los requisitos arriba expuestos de los gastos de transporte para el usuario, aclárese que ello por orden expresa de la EPS, y él ni su familia más cercana cuentan con los recursos económicos para sufragarlos por cuenta propia –presunción que no fue desvirtuada por la EPS--.

5. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha encontrado que dicho servicio, hace parte de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto en el caso concreto es pertinente que sean asumidos por la EPS-S los viáticos necesarios para el transporte intermunicipal del paciente y en los casos que su médico tratante lo considere necesario, los de un acompañante.

3 Ibídem. 9 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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6. En vista de lo anterior, y adicional a ello precisando que el accionante es una persona discapacitada, debe aclararse --ya que el juez de instancia no dilucido tal tema— la aprobación de un acompañante para el señor Jorge Luis, pues se torna necesario la ayuda de otra persona para su desplazamiento Del tratamiento integral

7. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la continuidad de un servicio evitando así la interposición de acciones de tutela con cada servicio médico que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad con ocasión de una misma patología4.

No hay duda alguna de que la patología que presenta el señor Franco Osorio, afecta de forma directa y notoria su salud, su integridad personal y su dignidad.

8. En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer mención a que éste, no es sólo el complemento para él óptimo control de un padecimiento, sino que además también es la compensación que se le brinda al enfermo, para que continúe con su vida en condiciones dignas. 4 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva

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9. Es extensa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al identificar y establecer que: “Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas.

Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de

este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas De la facultad de recobro 11 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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10. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad

Social en Salud. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”5 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional. En consecuencia, la entidad territorial o el FOSYGA no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha 5 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de

2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

11. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, adicionándola en el sentido de que la accionada debe suministrar los viáticos tanto para el accionante como para un acompañante. 13 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00214-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 14