TSDJ Manizales - SP2016-00230-01-

Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

Accionante: Luz Edilsa Loaiza Bermúdez

Accionada: EPS ASMETSALUD y DTSC

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 279 Manizales, Caldas, cinco (05) de octubre del dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por la EPS ASMETSALUD, contra la sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (C), por medio de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud, a la vida, integridad personal y derecho al mínimo vital, de la menor

SHARIT DAYANA MONTOYA LOAIZA.

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II. ANTECEDENTES La señora Luz Edilsa Loaiza Bermúdez actuando como representante legal de su hija menor Sharit Dayana Montoya Loaiza, manifestó que su sucesora tiene 3 años de edad.

Reveló que no posee trabajo ni ostenta ningún tipo de mesada

pensional; que son una familia de escasos recursos y se encuentran afiliadas a ASMETSALUD EPS-S. Señaló que su hija fue diagnosticada con: “DERMATITIS ALÉRGICA DE CONTACTO DEBIDA A OTROS AGENTES Y DERMATITIS SEBORREICA, NO ESPECIFICADA”, indicó que como consecuencia de ello, los médicos especialistas le ordenaron Consulta de primera vez por medicina especializada – dermatología. Narró que a la fecha posee orden debidamente autorizada para que su hija sea atendida por medicina especializada1 en la I.P.S MEDICCOL ubicada en la ciudad de Manizales (C); argumentó que carece de recursos económicos que puedan suplir los gastos que generan el desplazamiento desde La Dorada hacia Manizales. 1 Folio 5 2 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Solicitó tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y al mínimo vital, a su vez, ordenar el suministro de los gastos derivados del tratamiento médico que requiera y que se cubra el tratamiento integral para todas las patologías iniciales u otras distintas. Además, deprecó el suministro de los gastos de transporte ida y regreso para su hija, como también para un acompañante por tratarse de una menor de edad, en este caso, ella como madre de la menor, y sea exenta de cancelar dinero correspondiente a copagos o cuotas moderadoras debido a su precaria situación económica.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La EPS-S ASMETSALUD en respuesta a la acción de tutela manifestó que después de verificar en el sistema, efectivamente se encontró que la menor está afiliada a

ASMETSALUD EPS.

Afirmó que es cierto que la menor presenta el diagnóstico mencionado, dijo también, que ASMETSALUD se encarga de coordinar las autorizaciones, pero la asignación de las citas correspondientes en otras I.P.S, está a cargo del propio usuario. 3 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Igualmente, mencionó que para determinar si el servicio de transporte debe ser asumido o no por la EPS es menester revisar la Resolución 5592 de 2015, la cual señala taxativamente los eventos en que el transporte del paciente es ambulatorio –añaden normatividad errónea, pues el articulo al que hacen referencia no es precisamente el que corresponde a la resolución citada-. Argumentó que ASMETSALUD no negará tratamientos o insumos que se requieran para el tratamiento de la patología siempre y cuando estén incluidos en el POS. En conclusión, solicitó principalmente su desvinculación del trámite tutelar, ordenar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a prestar el servicio de transporte y alojamiento y a su vez que se le conceda la facultad de recobro ante el ente territorial por los gastos en que incurra.

2. La Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC

expresó que los servicios médicos objeto de la tutela, deben ser asumidos por la EPS ASMETSALUD teniendo en cuenta la edad de la menor (3 años) y su afiliación a una EPS subsidiada. Señaló que la situación actual la genera un trámite administrativo y que por tal motivo será la EPS la encargada de dirimir la instancia legal, así como también afirmó que la pretensión de gastos de traslado no debe ser asumida por esa dirección sino 4 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal única y exclusivamente por la EPS según concepto Resolución 5592 de 2015 artículos 126 y 127 del Ministerio de Salud y Protección Social. Solicitó desestimar las pretensiones deprecadas en contra de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, a su vez, que se desvincule a la entidad del presente asunto tutelar y se ordene a la EPS-S ASMETSALUD prestar el servicio de salud requerido por la accionante.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia en fallo del treinta y uno (31) de agosto del año avante, en primer lugar se refirió al derecho de la salud, para posteriormente indicar pronunciamientos de la H. Corte Constitucional con relación al derecho de salud de los niños.

Seguidamente, el a quo expuso criterios de la Corte Constitucional sobre el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, para considerar que la atención médica debe

prestarse por parte de las entidades de salud EPS-S, de forma suficiente e integral. Allí, analizó las circunstancias en las cuales se puede eximir al paciente de los gastos por concepto de viáticos por medio de la 5 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acción de amparo. Considerando, entonces, que la madre de la menor reúne los requisitos esgrimidos por la jurisprudencia, al igual que su acompañante, para que la EPS o el Estado, asuman los costos de los gastos de transporte que puedan generarse en un paciente y su acompañante por motivo de recibir este primero el servicio de salud en otro lugar. Estableció en relación a la facultad de recobro que, la Corte Constitucional, ha sido clara en cuanto a ello, y por consiguiente no se requiere de una orden judicial para que una EPS pueda repetir contra otra entidad en razón de los valores que asuma y que no se hallen dentro de su competencia. Adujo que no se evidencia violación a los derechos fundamentales de la menor afectada, pues la entidad prestadora de servicio de salud ha brindado de manera oportuna los servicios médicos requeridos para el manejo de su patología. Por tal motivo, ordenó tutelar los derechos incoados por la accionante a favor de la menor Sharit Dayana, programación de fecha, lugar y hora para que se llevara a cabo la consulta, suministro de los viáticos necesarios para la realización del

procedimiento requerido, así como también, abstenerse de conceder facultad de recobro. 6 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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V. IMPUGNACIÓN La EPS-S ASMETSALUD se opuso rotundamente a la desvinculación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas ya que ésta es la encargada de prestar los servicios de salud NO incluidos en el POS.

Manifestó sus motivos de inconformidad, fundamentó que se ha brindado de manera integral el servicio de salud a la menor afectada. Por otra parte, recrimina la abstención del juez de instancia de pronunciarse sobre la facultad de recobro ante la DTSC. En ese orden de ideas solicitó modificar la sentencia y ruega instar, a ambas entidades, el cumplimiento de sus deberes de acuerdo con sus competencias legales.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de

derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuará sobre (i) la prestación del servicio de transporte a pacientes que requieran asistir a procedimientos médicos (ii) del tratamiento integral; y, por último, se analizará la (iii) facultad de recobro a través de la acción de tutela. Suministro del Transporte

3. El Alto Tribunal Constitucional en múltiples pronunciamientos se ha referido a la cobertura del servicio de transporte dentro del POS para los casos en que los usuarios son remitidos a un municipio diferente al de su residencia, las reglas establecidas al respecto son: “Así las cosas, se advirtió que el servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que:

1. Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido. ii. Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal iii. Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia” 2(Negrilla Fuera del Original). No obstante, en el último de los casos, la autorización del servicio no procede de manera automática, pues es necesario el cumplimiento de las sub reglas que a continuación se señalan:

“i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente]. ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. iii. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. iv. Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.”3

4. En el presente trámite tutelar se logró determinar el cumplimiento de los requisitos arriba expuestos de los gastos de transporte para la menor afectada, aclárese que ello por orden expresa de la EPS, y su madre ni su familia más cercana cuentan con los recursos económicos para sufragarlos por cuenta propia – presunción que no fue desvirtuada por la EPS--.

5. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha encontrado que dicho servicio, hace parte de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto en el caso concreto es pertinente que sean asumidos por la EPS-S los viáticos necesarios para el transporte 2 Corte Constitucional, Sentencia T-206 de 2013

3 Ibídem. 9 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intermunicipal del paciente y en los casos que su médico tratante lo considere necesario, los de un acompañante.

6. En vista de lo anterior, y adicional a ello precisando que la

afectada es una persona menor de edad, debe aclararse --ya que el juez de instancia no dilucidÓ tal tema— la aprobación de un acompañante, pues se torna necesario debido a que es una pequeña de tan solo tres años. Además, cabe resaltar que tratándose de menores de edad el derecho a la salud cobra mayor importancia, pues su situación de indefensión requiere especial protección. Del tratamiento integral

7. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la continuidad de un servicio evitando así la interposición de acciones de tutela con cada servicio médico que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad con ocasión de una misma patología4.

8. En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer mención a que éste, no es sólo el complemento para él óptimo control de un padecimiento, sino que además también es 4 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la compensación que se le brinda al enfermo, para que continúe con su vida en condiciones dignas.

9. Es extensa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al identificar y establecer que: “Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de

salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas. Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio

razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por 11 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas De la facultad de recobro

10. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni

reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”5 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional. 5 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, la entidad territorial o el FOSYGA no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

11. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia de primera instancia 13 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00230-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, adicionándola en el sentido de que la accionada debe suministrar los viáticos tanto para la menor como para un acompañante. Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 14