TSDJ Manizales - SP2016-0042-01 LU

Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

Accionante: Lucy Duque Ramírez

Accionado: Colpensiones

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado acta Nº. 217

Manizales, Caldas, veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Resuelve la Sala la IMPUGNACIÓN interpuesta por la señora LUCY DUQUE RAMÍREZ, contra el fallo proferido el 27 de junio de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), por medio del cual negó, por improcedente, el amparo constitucional invocado.

II. ANTECEDENTES Informó la accionante que solicitó a COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de pensión de vejez, bajo el convenio

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Colombia – España, la cual se le negó por medio de resolución No. GNR 5766 del 10 de enero de 2014, argumentando no cumplir con los requisitos que establece la Ley 797/2003. Adujo que a los tres meses acudió a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, a fin de que se ordenara el reconocimiento y

pago de la pensión, y fue así como mediante sentencia se declaró probada la excepción de “petición antes de tiempo”, y se ordenó a COLPENSIONES enviar al Ministerio de Trabajo, el formato CO/ES 02 con el fin de solicitar al Gobierno Español el formulario ES/CO 02, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 1112/2006. Expuso que ante la omisión de la entidad, presentó acción de tutela el 14 de octubre de 2015, la cual fue fallada por medio de sentencia de tutela No. 143, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Despacho que ordenó a la Entidad accionada que en un término de 48 horas brindara respuesta a dicha solicitud; orden que fue desatendida, merced a lo cual, promovió incidente de desacato, cuyo trámite conllevó a que COLPENSIONES realizara el envío de los formularios solicitados al Ministerio del Trabajo. Arguyó que nuevamente se negó el reconocimiento de la prestación mediante la Resolución No. GNR 29142 y para el 2 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efecto, la entidad adujo que no cumplía con el requisito mínimo de semanas cotizadas, decisión ante la que la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación; vía gubernativa que fue resuelta a través de la Resolución VPB 21270, acto administrativo que confirmó en todas y cada una de

sus partes la resolución apelada. Posteriormente, efectuó disquisiciones en punto a los motivos por los cuales tiene derecho a la pensión de vejez en su condición de beneficiaria del régimen de transición, a la par que entibó dichas disertaciones en normativas tales como el Acuerdo 049/1990, Ley 100/1993 y Ley 1112/2006. Fundamentó igualmente que, la acción constitucional es procedente por cuanto es una mujer de la tercera edad, pues cuenta 61 años, vive sola en una casa arrendada, que además no posee hijos, ni familia que la auxilie económicamente y que padece múltiples enfermedades tales como artrosis cervical, hipertensión arterial, fibromialgia, poliartrosis, espondioloartrosis, síndrome doloroso de hombro, entre otras. Señaló que si bien es cierto cuenta con un medio idóneo para obtener el reconocimiento de su derecho pensional, el mismo no es eficaz para salvaguardar sus derechos, ya que la demanda 3 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal podría tardar dos o tres años, los cuales ya esperó en una ocasión, empero, en este momento se encuentra más enferma, más pobre y con su haber jurídico más vulnerado por

COLPENSIONES.

Solicitó la flexibilización del principio de subsidiariedad para que se les restauren sus derechos constitucionales y en ese sentido se le ordene a la demandada que reconozca y pague la

pensión de vejez a su favor, teniendo en cuenta el acuerdo 049 de 1990, por cuanto es beneficiaria del régimen de transición.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES informó que por medio de las Resoluciones GNR 29142 y VPB 21270 resolvieron las solicitudes realizadas por la accionante, tendientes al reconocimiento de la pensión de vejez, razón por la que si se presenta un desacuerdo, se deben agotar los procedimientos administrativos y judiciales establecidos para tal fin, pues la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial. En últimas, deprecó la improcedencia de la acción de tutela.

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de instancia declaró improcedente la acción constitucional y para ello, en principio, analizó las condiciones para la procedencia de la acción de tutela para reclamar prestaciones económicas, posterior a lo que elaboró discernimientos en punto al perjuicio irremediable como factor de procedencia excepcional de la acción constitucional.

Apoyada en jurisprudencia del Máximo Tribunal Constitucional, concluyó que el amparo constitucional es procedente cuando el acto administrativo es manifiestamente contrario a la legalidad y vulnera derechos fundamentales, lo cual debe analizarse también con las particulares circunstancias de la

parte demandante, esto es, la edad, los quebrantos de salud evidenciados en la demanda y corroborados en la historia clínica. No encontró --la a quo-- que, los actos administrativos proferidos por COLPENSIONES sean arbitrarios, pues a la peticionaria se le explicaron las razones legales y jurídicas por las cuales no es posible reconocer la prestación deprecada, razón por la que debe acudir a la jurisdicción ordinaria para que allí se debata el asunto con mayor profundidad. 5 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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V. IMPUGNACIÓN Señaló la accionante que la Juez no tuvo en cuenta el caso en concreto al momento de negar por improcedente la solicitud, ya que el asunto motivo de discusión, cumple con los parámetros establecidos por la H. Corte Constitucional, en cuanto al reconocimiento excepcional de pensiones por vía tutela.

Consideró que, si bien es cierto, la vía ordinaria es la encargada de dirimir dicha controversia, no se encuentra en las capacidades físicas ni mentales para esperar el cumplimiento de tal trámite y en consecuencia, es el único recurso que tiene al alcance para subsanar esa decisión desconocedora de prerrogativas fundamentales. Enfatizó en que es una persona sujeta a especial protección pues, es de la tercera edad, y tiene discapacidades físicas y mentales, por lo que trabajar en esas condiciones, es

inconcebible, y por ello solicitó la revocatoria de la sentencia de tutela, para que en su lugar le sean amparados los derechos constitucionales invocados, y en tal medida se le ordene a COLPENSIONES, que reconozca y pague la pensión de vejez. 6 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos en este trámite, deberá la Corporación determinar la procedencia de la presente acción constitucional, y establecer si le asisten los derechos invocados por el demandante.

Para resolver el asunto objeto de debate, la Sala conceptuará sobre: (i) la procedencia de la acción de tutela frente a asuntos pensionales; (ii) el perjuicio irremediable; ítems que serán aterrizados al, (iii) caso concreto, para finalmente decidir lo que en derecho corresponda. 7 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Procedencia de la acción de tutela para el

reconocimiento de un derecho pensional

3. Sea lo primero acotar que el artículo 86 de la Carta Política, establece el principio de subsidiariedad, según el cual, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

(…)”.

4. Postulado que también fue recogido por el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591/1991: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)”

5. Así, la Constitución y la normativa reglamentaria, desde un principio, establecieron que la acción de tutela procede cuando quiera que la persona no disponga de otra alternativa judicial o administrativa, para defender sus derechos fundamentales; o que

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal existiendo otras posibilidades, éstas resulten inanes o ineficaces, para la efectiva protección de los derechos. Ahora bien, sobre la procedencia de la acción constitucional, en tratándose de peticiones que encarnan el reconocimiento de

prestaciones laborales y/o de la seguridad social, reiterada y pacífica ha sido la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional al considerar: “En el caso específico de las acciones de tutela interpuestas con el objetivo de obtener el reconocimiento y el pago de una pensión, la regla general es que dichas pretensiones desbordan el objeto del amparo constitucional al tener en evidente contenido económico y poder ser resueltas a través de los medios ordinarios de defensa judicial que están previstos en las jurisdicciones laboral y de lo contencioso administrativo. De esta manera, las controversias suscitadas alrededor del acceso al sistema pensional no son, en principio, competencia del juez de tutela y deben ser declaradas improcedentes en atención al mencionado principio de subsidiariedad. 3.5. Sin embargo, esta Corporación ha identificado dos (2) excepciones a esta regla. En primer lugar, ha señalado que la acción de tutela es procedente cuando los medios judiciales disponibles resultan inidóneos o inefectivos según las características personales del accionante, u otros factores externos y contextuales, que indican que existe la posibilidad de que para el momento en el que el juez natural llegue a resolver la solicitud pensional, sus órdenes no van a tener el efecto esperado, o el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a esta prestación va a perder su razón de ser. Particularmente, en relación con las pensiones de vejez, las Salas de Revisión han tenido en cuenta la edad del actor, sobre todo si ésta sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia, puesto que, tomando en cuenta el tiempo de un proceso ordinario de la naturaleza del que se discute, es posible que la persona no

alcance a disfrutar de su pensión. En estos casos, la Corte ha otorgado un amparo definitivo y, consecuentemente, ha ordenado el reconocimiento y el pago de la pensión. 9 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.6. La segunda excepción a la regla general de la improcedencia se refiere a la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable al derecho fundamental al mínimo vital del tutelante, o de algún miembro de su familia, si la satisfacción de sus necesidades básicas se vería amenazada en caso tal de que no lograra acceder a la mesada pensional en el inmediato o corto plazo. Para tal efecto, esta Corporación le ha prestado especial atención al estado de salud del peticionario, a sus condiciones económicas y, nuevamente, a su edad. En estas situaciones, las Salas de Revisión han otorgado un amparo transitorio, ordenando el reconocimiento y el pago de la pensión siempre y cuando el peticionario acuda a la jurisdicción natural correspondiente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la providencia que se dicte.”1

6. De acuerdo con el carácter residual y subsidiario del amparo, su naturaleza y finalidad, es improbable que se emplee como medio efectivo para alcanzar cualquier tipo de necesidades, sólo porque es un trámite preferencial y sumario.

Y es que no se puede soslayar la auténtica razón de ser de esta acción constitucional, cual es la protección de los derechos

fundamentales que se encuentren ante un peligro real o que estén siendo conculcados y no haya instrumento alguno para garantizar su protección.

7. De tal suerte que, corresponde al Juez Constitucional examinar de manera concienzuda las condiciones fácticas, personales y de toda índole que rodean a la parte demandante,

1 Sentencia T-315/201 M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. 10 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en aras de determinar si existe una urgente necesidad --v.gr. la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable-- de proteger su haber jurídico fundamental, situación que legitime el desplazamiento del Juez ordinario para que sea el Juez Constitucional quien profiera una decisión transitoria o definitiva en un asunto como el sub judice. Perjuicio irremediable

8. Al respecto, precísese que acorde con el Decreto 2591/1991, el perjuicio irremediable es la conditio sine qua non para acceder al dispositivo tutelar de forma transitoria2, figura que debe contar con ciertos requerimientos indispensables --urgencia, inminencia, gravedad e impostergabilidad de la acción constitucional-- para considerar procedente su existencia o inminente acaecimiento, por lo tanto, la antonomasia subsidiaria puede ser omitida sólo en estos casos.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-1316 de 2001,

definió los requisitos del perjuicio irremediable así: 2 Cfr. Arts. 6 (Numerales 1 y 3) y 8. 11 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable ” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original). Caso concreto

9. Es notorio que el propósito de la accionante es que se ordene a la demandada, el reconocer y pagar una pensión de vejez, pue así lo deprecó de manera textual en el libelo de la demanda y lo reiteró en la opugnación, la parte actora3.

Frente a dicho petitum, sea del caso acotar que, la Sala, -- respetando y ciñéndose a los derroteros normativos y jurisprudenciales supra citados-- incontables veces ha precisado que, siempre que existan otros mecanismos judiciales para solicitar la protección de un derecho, no se podrá recurrir a la acción de tutela, pues, ello desquicia y desnaturaliza la esencia de la dicha acción constitucional. 3 Ver fls. 8 - 9 y 163. 12 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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10. En el sub judice, encontramos dos situaciones claras: i) la inexistencia de un perjuicio irremediable o por lo menos, tal como se consideró en primera instancia, el mismo no fue probado; y ii) la existencia de acciones judiciales ordinarias para alcanzar lo pretendido. De entrada puede concluirse, entonces, la improcedencia de la tutela impetrada.

11. Ahora bien, recuérdese que uno de los argumentos en que la demandante entibó la procedencia de la acción constitucional, es que se trata de una ciudadana sujeta a especial protección por parte del estado, en tanto que pertenece a la tercera edad y su estado de salud no es óptimo, al punto que padece “discapacidades físicas y mentales”4; aspectos que tal y como se elucidará infra, no son ciertos.

Pues bien, en aras de zanjar las consideraciones atinentes a

que se trata de una ciudadana que pertenece a la tercera edad, incontrovertible se ofrece el hecho de que, si bien dicha ciudadana es una adulta mayor, en tanto cuenta con 61 años de edad5, también es cierto que, acorde con un pronunciamiento jurisprudencial proferido por la H. Corte Constitucional, la tercera 4 Corroborar fls. 162 y 163. 5 Cfr. fl. 129. 13 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal edad aún no ha sido alcanzado por dicha ciudadana, por cuanto ese status se adquiere a partir de superar la expectativa de vida reconocida oficialmente en nuestro país. Sobre el particular, la precitada Colegiatura, ciertamente discurrió: “Esa distinción ha permitido a la Corte establecer que el criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían

eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela.”6 Expectativa de vida en Colombia que según la última estadística oficial publicada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)7 para hombres corresponde a 70,95 años y mujeres 77,10, arrojando un total de 73,95 años como expectativa de vida oficial en Colombia. 6 Sentencia T-138/2010 M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Cfr. www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/series_proyecciones/proyecc3.xls. 14 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Criterio expuesto por la Corte Constitucional que sea de paso dicho, desde luego se compadece con las exigencias --edad y densidad-- que la normativa laboral y de la seguridad social prevé para el reconocimiento de derechos pensionales, pues no sería lógico aceptar que personas mayores de 60 años pertenecen a la tercera edad, puesto que la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en la actualidad, en los hombres, es tener 62 años y mujeres 578, luego, el aceptar que mayores de 60 años son personas de la tercera edad, devendría en un

desconocimiento del sistema general de seguridad social. Así entonces, demostrado ha quedado que no le asiste la razón a la accionante al considerar que se trata de una mujer sujeta a especial protección estatal, debido a que pertenece a la tercera edad, pues –itérese-- en la actualidad, ese grupo se compone por personas mayores de 73,95 años, baremo que la accionante aún no ha alcanzado.

13. Zanjado lo anterior, ineludible resulta abordar de fondo otro de los considerandos que componen el bastión argumentativo en que la señora Lucy Duque Ramírez, fundó la acción constitucional y la apelación del fallo a quo, cual es que padece discapacidades físicas y mentales. 8 Parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100/1993.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideraciones que esta Sala no las halla demostradas, por cuanto si bien al libelo de la demanda se adjuntó una prolija y extensa historia clínica, también lo es que de la misma, en ningún acápite se consigna que padece discapacidades físicas o mentales --como ella lo aseveró en la opugnación--. A contrario sensu y sobre el particular, en su historia clínica de la nueva EPS, entre otros datos, figuran que se trata de una ciudadana “Sin Discapacidades”9 --hincapié de la Sala--, cuyos antecedentes patológicos son hipotiroidismo, nódulo tiroideo,

psoriasis y dislipidemia, empero, de las patologías conocidas como hipertensión arterial, ansiedad o depresión, nada refiere en dicha historia clínica; así como tampoco se indica en dichos documentos que –itérese-- padezca morbilidad alguna que la limite física, psíquica o psicológicamente.

14. Y es que en la extensa foliatura, se advierte un documento suscrito por el doctor Elmer Coronado Riveros en el que se consigna que la demandante no padece Hipertensión Arterial10, entonces, ¿por qué afirmar el padecimiento de una patología cardiaca, aun cuando los insumos de conocimiento aportados por la propia demandante evidencian lo contrario? 9 Ver fl. 97. 10 Corroborar fl. 113.

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15. Agregado a lo anterior, en punto al síndrome de hombro doloroso, detállense las conclusiones que los galenos tratantes consignaron en distintos documentos sobre dicha enfermedad: “El tendón del músculo supraespinoso muestra morfología y ecoestructura normal sin que se observen imágenes que sugieran desgarros.

(…) CONCLUSIÓN: Estudio ecográfico de hombro sin alteraciones significativas.”11

(…) CONCLUSIÓN: ESTUDIO SIN EVIDENCIA DE TRASTORNO ESTRUCTURAL DEMOSTRABLE.”12 (Énfasis del texto original)

16. Asimismo, refulge bastante pertinente contextualizar el

tratamiento que le fue prescrito a la demandante y que se encuentra consignado en el “INFORME DE REUMATOLOGÍA – C”13, como lo fue, evitar posturas poco naturales, perder peso, realizar ejercicio físico para obtener fortaleza muscular, hacer aerobics en el agua, emplear técnicas de relajación como el yoga o el taichi, entre otras. 11 Cfr. fl. 114. 12 Ver fl. 121. 13 Corroborar fls. 116 - 117 17 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En síntesis y sin necesidad de ahondar en mayores disquisiciones, de manera fehaciente se advierte que la señora Lucy Duque Ramírez no posee una discapacidad que haga el considerarla persona sujeta de especial protección, lo cual a su vez, facultaría al Juez Constitucional para que entrase a resolver de fondo su solicitud pensional, precisamente para proteger ese haber jurídico fundamental, de quien demanda dicha protección.

17. Por demás, la acción constitucional sub examine es improcedente, en tanto que el mecanismo judicial de defensa con que cuenta la accionante y del que ella misma hizo alusión en la demanda, es efectivo, eficiente y eficaz, por cuanto merced a múltiples reformas a las distintas Codificaciones, las jurisdicciones --civil, penal, laboral y administrativa--, vienen implementando la oralidad, lo cual, propugna y materializa la celeridad en los

procesos judiciales.

18. Asimismo, téngase en cuenta que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo PSA 15-10402, proferido el 29 de octubre de 2015, entre otras decisiones, creó de manera permanente, Despachos Judiciales en

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal todo el territorio nacional con el fin de agilizar los procesos y reducir los términos procesales14.

19. Por tanto, la Sala advierte que a través de la acción constitucional sub examine, se pretende evadir el natural, eficiente y eficaz mecanismo judicial ordinario, sin que exista causa que legitime ello, razón por la que esta Corporación halla atinada la decisión de la Juez a quo, al declarar improcedente el amparo en las condiciones que se invocó en la demanda, motivo por el cual, impera mantener incólume la decisión blanco de alzada.  Por razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA en su integridad la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C) y del que vía apelación conoció esta Colegiatura. 14 Artículo 1º del referenciado Acuerdo.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez 20 Tutela 2ª Instancia No. 2016 00042 01

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