TSDJ Manizales - SP2016-02172-01 C

República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

CARLOS ALBERTO ALZATE PATIÑO

ACCESO CARNAL AB. CON MENOR DE 14

Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL _____________________________________________________

Magistrada Ponente: Dra. GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 064 de la fecha. H: 3:00 p.m.

Manizales, marzo tres de dos mil once.

1. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación que interpuso el Defensor del Señor CARLOS ALBERTO ALZATE PATIÑO, contra de la sentencia que profirió el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en la que decidió condenarlo a la pena principal de treinta y dos (32) meses prisión, previo allanamiento a cargos, por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, decisión en la que además le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

2. HECHOS El día cinco (05) de mayo de dos mil seis (2006) se recibió denuncia a la menor A.M.C.M., quien narró a las autoridades que, el día tres (3) del mismo mes, cuando eran aproximadamente las ocho de la noche (8:00 p.m.), mientras se desplazaba a una República de Colombia Página 16 de 16

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales papelería cercana de su residencia, se encontró con un joven a quien había conocido unos días atrás de nombre Carlos, que la invitó para que lo acompañara al barrio San Sebastián a visitar a otro amigo de ambos. En el trayecto, -dice la denunciante-, cuando pasaban cerca de los tanques de agua del barrio Bosques del Norte, el joven la obligó a introducirse hacia un pastal, en donde le bajo su ropa y la penetró. Posteriormente la menor logró escapar hacia su casa, y por temor de su agresor, quien la amenazó con hacerle daño si ponía en conocimiento de alguien tal situación, no quiso denunciarlo, pero gracias a las sugerencias de una tía, resolvió presentar la respectiva denuncia en contra de quien logró identificarse como CARLOS ALBERTO ALZATE PATIÑO, quien era conocido por la afectada como Carlos.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009) en desarrollo del programa metodológico de la Fiscalía, se llevó a cabo reconocimiento fotográfico, en el cual la víctima reconoció como su agresor a CARLOS ALBERTO ALZATE PATIÑO. 3.2. Posterior al proferimiento de la orden de captura por parte del Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías, en audiencia que se llevó a cabo el veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009) -fls. 41 y 66 y ss-, el día

veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009) se llevó a cabo audiencia de legalización de aprehensión ante el Jugado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías. En esa República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales misma audiencia se imputó a CARLOS ALBERTO ALZATE PATIÑO el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, cargo al cual se allanó el imputado. Finalmente y a solicitud de la Fiscalía, en ese mismo acto procesal, se dispuso la libertad inmediata del aprehendido, sin que fuera sustentada la medida de aseguramiento. 3.3. El doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), por reparto, correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales el conocimiento del proceso, despacho que celebró el día veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009) audiencia de individualización de penal y lectura de sentencia. 3.4. Ya para el día diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) se llevó a cabo audiencia de lectura de sentencia, decisión que fue apelada por el abogado defensor del condenado.

4. EL FALLO Con sentencia de la fecha enunciada, el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, decidió condenar al procesado

CARLOS ALBETO ALZATE PATIÑO, a la pena principal del treinta y dos meses de prisión (32), por considerar que el allanamiento a cargos y los demás elementos materiales probatorios que fueron arribados al proceso por parte de la Fiscalía, permitían concluir la responsabilidad del procesado en el delito que le fue endilgado. Ya en lo que tiene que ver con la concesión de subrogados penales, pese a que los sujetos procesales e intervinientes, en la República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales audiencia de individualización de pena abogaron para que se concediera al encartado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y aún cuando se cumple el factor objetivo, en criterio del Juzgador, la gravedad de la conducta, teniendo en cuenta que la misma se ejecutó en desfavor de una menor de edad, fue el motivo para que tal beneficio fuera negado; considerando como necesario el tratamiento intramural para el Señor CARLOS ALBERTO, no sólo como protección a la comunidad, sino como respuesta justa y racional de la administración de justicia para con esta clase de procederes. La decisión fue objeto de interposición de recurso de apelación por parte del Defensor del condenado, procediendo el Despacho de Instancia a dar trámite al mismo, tal y como dispone el artículo 179 de la ley 1395 de 2010.

5. EL RECURSO

5.1. Recurrente.

Obra a folio 169 escrito que fue presentado en término por el abogado defensor del procesado, por medio del cual sustenta su disenso con la sentencia básicamente en dos razones: i) Inicia el apoderado su sustentación manifestando que en este asunto, “se estableció que hubo un acceso carnal abusivo, pero voluntario de la menor con Carlos Alberto, quien también apenas cumplía su mayoría de edad”. ii) En segundo lugar considera el apoderado que lo que se República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales busca con la imposición de una pena no es “vengarse de quien infringió la ley” y en su criterio, es claro que su defendido no es un peligro para la comunidad y sus actos fueron fruto de su inmadurez y “entendió que no lo podía volver a hacer”. Destacó el apoderado que el derecho a la libertad ostenta un carácter fundamental y con apoyo en una cita de esta misma Sala, consideró que una pena que no se ejecuta intramuralmente, en todo caso cumple con las funciones de prevención general y especial. Solicitó por tanto se de una oportunidad a su prohijado, y no se le prive de su libertad, si se tiene en cuenta que la ley para este asunto, no obliga a que sea privado de la misma. 5.2. No recurrente –Apoderado de la víctimaDiscrepó el apoderado de la víctima de lo argumentado por el Defensor del procesado, señalando que, hoy en día no resultan

de recibo las exculpaciones que pretenden hacer ver un consentimiento en la víctima en actos o accesos, cuando quiera que se trata de menores de catorce años. Ya en lo que tiene que ver con la negativa del subrogado, encuentra el abogado que, en momento alguno el Juez desconoció algún derecho al procesado y contrario a ello, tal decisión es consecuencia de la conducta que fue por él desplegada.

6. CONSIDERACIONES República de Colombia Página 16 de 16

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales 6.1. Problema Jurídico Debe en esta oportunidad la Sala determinar, de cara al contenido de los argumentos que se presentan contra la sentencia, si se cuenta con elementos que permitan confirmar la negativa al procesado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena bajo parámetros particularmente de carácter subjetivo, o si por el contrario, es procedente conceder dicho subrogado tal y como se depreca por parte del Censor. 6.2. Antes de proceder con el desarrollo del asunto en concreto, estima pertinente la Sala recordar al Recurrente que la sentencia que se apela tiene como origen, entre otras, el allanamiento a cargos por parte del señor CARLOS ALBERTO en audiencia de imputación, en la cual resolvió, aceptar la responsabilidad de manera libre, voluntaria y espontánea, debidamente asesorado por abogado, en el delito de acceso

carnal abusivo con menor de catorce años, tal y como se corroboró por el Juez de Instancia. En ese sentido, argumentos como el primero que se expuso por parte del Recurrente, que se sintetizó en los antecedentes de esta decisión en el acápite respectivo, y que se resume a asegurar que en este asunto, la menor ofendida prestó su consentimiento para que se ejecutara el acceso, lo cierto es que se trata de consideraciones completamente ajenas a este momento procesal, si se tiene en cuenta que nos encontramos frente a un allanamiento a cargos y lo que se pretende es atacar la imputación ya aceptada. República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales Al efecto, ha de recordarse que el allanamiento a cargos ostenta el carácter de irretractable una vez se ha verificado con la observancia de todas las garantías Constitucionales y legales tanto del procesado, como de los demás sujetos procesales e intervinientes, como aconteció en este asunto. Pero es que además, si sólo en gracia de discusión se aceptara que la Unidad de Defensa ostenta legitimidad para cuestionar este aspecto, tampoco en este evento podrían prohijarse sus argumentos, por las razones que a continuación pasan a exponerse: 6.2.1. Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Para explicar lo anterior, es pertinente referirse entonces al contenido del tipo que describe el artículo 208 del Código Penal,

por medio del cual el Legislador dispuso la tipificación del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, en protección de la libertad, integridad y formación sexuales. Precisamente ese bien jurídicamente tutelado se creó con esa denominación sólo partir de la Ley 599 de 2000. Se entiende entonces, en primer lugar por libertad sexual, la posibilidad de disposición del cuerpo para fines de carácter erótico sexuales, esto es, la libre disposición y posibilidad de decisión en lo que se refiere a actividades sexuales y todas las que puedan desprenderse de aquellas, siendo el sujeto, titular de la decisión de abstención o realización de dichas actividades. En segundo lugar, la integridad y formación sexuales, son República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales concebidas específicamente para los delitos que tienen como víctimas a menores de 14 años o incapaces de resistir, quienes tienen “…por un lado, derecho a mantenerse incólumes, indemnes, intactos frente a cualquier tipo de actividad sexual; y, por otra parte, tienen derecho de gozar de un ambiente donde puedan evolucionar y formarse sin ningún tipo de intromisión que les permita, llegado el momento, disponer de su libertad sexual una vez tengan la capacidad para disponer de ella, lo que significa que el bien jurídico que se tutela en los artículos 208 y 209 del C.P. es la integridad y formación sexual”1

Pues bien, precisamente el artículo 208 del Código Penal dispone: Art. 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Se trata entonces de un tipo penal en el que se protege a los menores de 14 años, no de la violencia que pueda afectar su integridad y formación sexuales, sino del abuso al que puedan someterse por su inferioridad, o mejor, incapacidad de autodeterminación, misma que fue fijada por el Legislador en los menores de 14 años. Así pues que, el sujeto activo del delito, no tendrá que hacer uso de la violencia para perpetrar el acceso carnal, circunstancia que exime de su prueba al Ente Investigador en lo que a este delito se refiere, sino que, echará mano de la incapacidad que presumió el legislador para los menores de 14 años, quienes sin posibilidades cognitivas o de madurez mental en ese sentido, no oponen resistencia que amerite fuerza del 1 TORRES TÓPAGA, William. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, LECCIONES DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL. Universidad Externado de Colombia, Año 2003, Pág. 823 República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales sujeto activo, pues sin capacidad de disponer voluntariamente,

asienten en la ejecución del acto, que debe ser entonces, para este tipo penal, de acceso carnal. Se presume así en este tipo penal, la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en ejercicio de su sexualidad, pues fue precisamente el Legislador, una vez realizados los estudios pertinentes para proferir la ley, quien determinó que los seres humanos, menores de los 14 años, “… no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.” 2 Se trata entonces de lo que la jurisprudencia ha denominado una presunción iuris et iure, esto es, que no admite prueba en contrario, veamos: “Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre generaciones en la sociedad contemporánea. “Significa esto, que el juzgador no le es dado a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley

establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de septiembre de 2000. Rad. 13.466 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales “Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenidos supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice. “Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no

entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley”.3 Obsérvese entonces como de entrada, bajo ninguna circunstancia puede asegurarse que un menor de 14 años puede consentir una relación sexual de cualquier naturaleza, pues se presume su falta de capacidad para emitir tal consentimiento, por lo que como se dijo al inicio, si en gracia de discusión se dijera que tal argumento puede ventilarse en este momento procesal, el mismo no resulta ser más que una posición desafortunada que contraria todo el desarrollo dogmático del tema. 6.3. Sobre la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ya en lo que tiene que ver con el aspecto central de la sentencia que se ataca, debe indicar la Sala, que coincide en un todo con lo resuelto por la primera Instancia, atendiendo las siguientes razones: 6.3.1. Para conceder la suspensión de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 de la ley 599 de 2000 y que fue deprecado en este asunto a favor del procesado, han de tenerse 3 Ver en sentencia de cita anterior y sentencia del 7 de septiembre de 2005, Rad. 18.455 M.P. Jorge Luis Quintero Milanes. República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales en cuenta dos requisitos, de un lado, el objetivo que tiene que ver

particularmente con el monto de la pena impuesta, que no puede superar los tres años, requisito que en este asunto se cumple. Pero a más de ello, el artículo 63 señala como requisitos adicionales:

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Pues bien, en el asunto concreto, de cara a los hechos que fueron narrados en la denuncia, los que, como se señaló en precedencia, fueron aceptados por parte del procesado, se advierte con absoluta claridad que la menor víctima depositó en el procesado su confianza en virtud de haberlo conocido días antes, siendo así que éste prevalido de tal circunstancia, la engañó asegurándole que iban a hacerle visita a un amigo común, disponiéndose en el camino a introducir a la menor en un matorral para allí accederla carnalmente. Tal y como se refirió por parte del Juez de Instancia, la edad de la víctima está demostrada en el expediente con una copia de su registro civil, de donde se puede inferir que ésta al momento de los hechos antes narrados, contaba con menos de 14 años, pero a más de ello, pese a que el defensor asegura que el aquí procesado al momento de los mismos apenas contaba con dieciocho años, lo cierto es que ello no torna menos reprochable su proceder, y contrario a ello, lo que demuestra es su indebido comportamiento en sociedad, negando la valía de bienes jurídicos de tan caro respeto como son la integridad y formación sexuales y

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales más aún, cuando de ellos son titulares los menores de edad. Y es que debe recordarse sobre el particular, que las legislaciones de todos los países están encaminándose por la protección integral de los derechos de los niños y por la prohibición de beneficios a los procesados por delitos donde aquéllos son sus víctimas, justamente en aras del principio del interés superior, cuyo concepto vale rememorar: "El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. “Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la psicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que

sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)".4 Así pues que la decisión condenatoria, sin derecho a subrogado alguno, se muestra apenas congruente con tales intereses. Adoptar criterio en contrario, constituiría un acto: i) discriminatorio al no tomar en consideración la situación de indefensión en que se encontraba la menor por el hecho de serlo, ii) vulneratorio de la Constitución Política de Colombia que obliga 4 T-408/95, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales a todas las autoridades a proteger a los menores de los abusadores sexuales, y iii) desconocedor el principio que estableció la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, según el cual: “...un niño puede estar adecuadamente alimentado, pero si no se le educa, se le permite el

acceso a la cultura, se le ampara de la explotación laboral y de cualquier forma de abuso, no puede decirse que esté protegido, pues se trata de derechos que conforman un todo integrado”. Y es que si bien es cierto, al momento de la comisión de estos hechos no se encontraba vigente la prohibición legislativa en el sentido de no conceder beneficio alguno por delitos como el de la naturaleza que se estudia, lo cierto es que de cara a la modalidad de la conducta, su gravedad, a la necesaria protección de los menores, pero a más de ello, a la necesidad de que el procesado readecue su comportamiento a las expectativas sociales, considere el valor del bien jurídico que vulneró – prevención especial-, estima esta Sala necesario confirmar la decisión de la Judicatura Primaria, y como consecuencia de ello, no conceder beneficio liberatorio alguno al procesado. Acotación final Pese a que la sentencia se confirmará en un todo, debe realizar esta Sala un especial llamado de atención al Despacho de Instancia, a efectos de evitar que a éstas alturas, se siga incurriendo en imprecisiones jurídicas que de tajo, desconozcan el desarrollo de la dogmática jurídico penal en el mundo entero y por supuesto es nuestro país. República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales En efecto, en el desarrollo de las consideraciones de la sentencia, analizó el Despacho cada una de las categorías

dogmáticas que conforman el delito y que hacen de la conducta aquí estudiada un hecho punible. Pese a lo anterior, al momento de estudiar una de las ultimas categorías dogmáticas como es la culpabilidad, se dice que el procesado “actuó con dolo”, y que este aunado a la reprochabilidad de la conducta, es uno de los criterios que permiten inferir que su conducta pasa el tamiz de la culpabilidad. La anterior afirmación desdice en un todo el contenido del esquema finalista de segundo corte que hoy día y desde la ley 599 de 2000 hizo parte de nuestro desarrollo penal, como consecuencia de estudios dogmáticos. Una afirmación como la realizada por el Juez en ese sentido, nos ubica en una teoría del delito de corte causalista o clásica superada para nuestros días, que desconoce la estructura del delito consagrada en el Código Penal que actualmente nos rige, al trasuntar de un significado de acción en sentido natural o causal, a otro en sentido final, motivo por el cual, entre otros, el dolo como conciencia dirigida a la ejecución de la acción y la verificación de un resultado se ubicara ya no en la culpabilidad, sino como tipo subjetivo del delito, esto es, en LA TIPICIDAD. Atendiendo las precedentes consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Caldas, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia condenatoria proferida en contra del Señor CARLOS ALBERTO República de Colombia Página 16 de 16 Sentencia Ley 906, 2006-02172-01

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Confirma condena sin subrogados Tribunal Superior de Manizales ALZATE PATIÑO, como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Notifíquese y Cúmplase: Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEpJÍA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria