TSDJ Manizales - SP2016-80051-01

República de Colombia(cid:0) (cid:0) . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado por Acta No. 1581 Manizales, nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

1. Asunto Decide la Sala el recurso vertical impulsado por la defensa del señor Fredy Humberto Marulanda Duque, contra la sentencia proveniente del Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, que lo condenó anticipadamente, en virtud del allanamiento a cargos durante el acto de formulación de imputación, como responsable del punible de extorsión agravada.

2. Sinopsis factual y procesal 2.1. A tono con la reseña fáctica descrita en la sentencia de condena y a partir de lo referido por el Acusador en la vista de imputación, el señor Marulanda Duque entre los años 2014 y 2021, venía exigiendo a la señora Luz Dary Castaño el traspaso de una casa por valor de $150.000.000 y desde el 2016 la suma de $100.000.000, para lo cual había acudido a hostigamientos en su Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal residencia, concurriendo allí para hacer escándalos y amenazar, rompiendo ventanas, enviando panfletos amenazándola con señalarla

como responsable del fallecimiento de su esposo o causarle la muerte a ella y a su familia. Incluso ha utilizado a otros dos sujetos que dijeron ser sicarios para cobrarle dinero. 2.2. Respecto al devenir procesal, se extrae de la actuación que, el 27 de enero de 2021 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, se legalizó la captura por orden judicial del señor Fredy Humberto, al paso que se le comunicaron cargos por el delito de extorsión agravada según los artículos 244 y 245 numeral 3 del Código Penal, en la modalidad de tentativa. El imputado aceptó el señalamiento y fue afectado con medida de aseguramiento de detención domiciliaria. 2.3. El 08 de junio de 2021, tras varios aplazamientos a instancias de la defensa, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales presidió la audiencia para la individualización de la pena, y el 05 de agosto emitió sentencia, mediante la cual condenó anticipadamente al señor Fredy Humberto Marulanda Duque como responsable de extorsión agravada en la modalidad tentada, imponiéndole una pena consistente en treinta y un (31) meses con veintisiete punto seis (27,6) días de prisión, multa equivalente a setecientos cuatro punto cero ocho (704,08) salarios mínimos legales vigentes para el año 2021 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. 2 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo

Delito: Hurto calificado

Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. En el mismo escenario le fueron adversos los subrogados de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria, disponiéndose su inmediato traslado a un establecimiento carcelario, anotando existir reportes de no estar cumpliendo en debida forma con la medida domiciliaria, permitiendo el apagado del dispositivo electrónico.

3. Argumentos de la apelación 3.1. Un nuevo Defensor del señor Marulanda Duque criticó la determinación prohijada por su antecesor, de haber aceptado los cargos sin exhibir algún fundamento concreto, salvo por una descalificación general.

Acto seguido, procedió a exaltar a su prohijado como un ciudadano de bien, padre de familia y trabajador, que en el particular actuó sin cuidado por su condición de poca escolaridad, indicando no ser necesaria ni obligatoria la privación de su libertad en centro de reclusión, sobre todo frente a la situación de hacinamiento carcelario y la pandemia ocasionada por el COVID 19. Aseveró que el subrogado de que trataba el artículo 38 del Código Penal no involucraba una gracia sino de un derecho, que debía reconocérsele ante la verificación de los presupuestos legales que se cumplen en el evento, destacando que su asistido convino los cargos 3 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal desde la imputación e indemnizó a la víctima, como que venía sometido a la medida de aseguramiento en la modalidad domiciliaria por el término de seis meses, observando excelente conducta sin generar conflictos ni altercados, quedando por purgar menos de treinta meses. Fue así como terminó por impetrar que el señor Fredy Humberto Marulanda Duque pueda descontar su condena privativa de la libertad en su domicilio, protegiendo los derechos de su núcleo familiar.

4. Consideraciones 4.1. Destacando la competencia que le asiste al Tribunal para definir la polémica planteada, con ocasión al recurso instaurado contra una sentencia anticipada que fuera emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, debe precisarse que, en materia de terminación abreviada del proceso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que el interés para recurrir debe centrarse en los temas de dosificación punitiva y mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, sin perjuicio del control de legalidad que le concierne al Juez, lo que indica que la impugnación puede referirse a una eventual vulneración de garantías fundamentales.

4 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. Como preámbulo de la decisión, considera pertinente este Juez Colegiado recordar, como en múltiples oportunidades lo ha

hecho, que, una vez exteriorizada la voluntad de convenir la responsabilidad por parte de los imputados1, el procedimiento es el consagrado en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004: Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. De lo cual puede concluirse, a tono con lo adverado por la más Alta Corporación en lo penal,2 y en el pronunciamiento C-1260 de 2005 de la Corte Constitucional, que al desistir del debate público que lleva implícita una admisión de cargos, debe observar ciertas garantías de orden legal y constitucional: “(…) la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible el interrogatorio

personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), (…). 1 Art. 283. “La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga”. 2 Sentencia del 01 de junio de 2011. Radicado No. 35973. 5 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. …” Estas premisas dan cuenta de que, en el funcionario judicial de

conocimiento también recae el rol de restablecedor de garantías procesales frente a la significativa renuncia que implica la asunción de cargos,3 como lo establece el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal.4 Ahora, en torno a la manifestación de responsabilidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5 ha ilustrado que en la práctica se pueden dar dos escenarios: i) la retractación en sentido estricto, cuando la persona desdice por su solo querer lo admitido, o, ii) cuando se alega que su admisión estuvo viciado por desconocimiento de garantías fundamentales. 3 Ley 906 de 2004. Artículo 8. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; (…) k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una

manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor. 4 Artículo 131. Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. 5 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 39834. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 20-11-13 6 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al decir de la Alta Corporación en la providencia en cita: “(i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento. (ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos”6.

Surge entonces sin dificultad, que la retractación stricto sensu, no es admisible en nuestro sistema procesal, entendida ésta como la simple voluntad del procesado de deshacer su asentimiento frente a la imputación o acusación dependiendo el momento en el que así lo revele, excepto que se concreten irregularidades de índole sustancial, derivadas de vicios del consentimiento o trasgresión de derechos. En tal medida, a menos que se acredite que el imputado convino su responsabilidad como producto de un error, fuerza o dolo, o que no se garantizó, por ejemplo, su derecho a contar con una defensa técnica, nada de lo cual fue siquiera argumentado en el asunto de marras; resulta inadmisible procurar la eliminación de los efectos a la manifestación de voluntad. Por consiguiente, en cuanto a la petición elevada por el apelante sobre que a don Fredy Humberto se le permita descontar el resto de la sanción punitiva en su domicilio, ha de advertirse que en la 6 Ibídem. 7 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencia de primer grado le fue esquivo el referido subrogado, toda vez que el delito de extorsión agravada por el que fue condenado, se encuentra expresamente excluido de dicho beneficio por virtud de la Ley. Así lo determinó la A quo, acentuando la prohibición legal contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, cuyo tenor, sobre

la exclusión de beneficios y subrogados: Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz. Pero adicionalmente, apalancó su resistencia en el veto legal para este tipo de dispositivos, previsto en el artículo 68A del Código Penal, que obstaculiza, por voluntad manifiesta del Legislador, la concesión de mecanismos como el de la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión intramural, entre muchos otros supuestos, a quienes hayan sido responsabilizados por el delito de extorsión. En el particular, sin embargo, el libelista evadió cualquier alusión o critica frente a la doble prohibición normativa que condujo la decisión de primer grado en cuanto a rehusar beneficiarlo con el sustituto que aquí se deprecó, limitándose a una exaltación de las cualidades de su 8 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prohijado y restando importancia a una conducta que, según los hechos que dieron origen a la investigación, no puede catalogarse como una falta de cuidado, dada su gravedad y persistencia en el tiempo, como que los hechos endilgados y convenidos se extendieron desde el año 2014 hasta el 2021. Y siendo cierto que el monto de la pena fue relativamente bajo, como contraprestación a la admisión temprana de los cargos y la indemnización de la víctima, esa significativa disminución en la sanción punitiva obedece a la aplicación de una justicia premial a la que se acogió el señor Marulanda Duque, sin que, a la par, el Juzgador pueda soslayar las cortapisas establecidas instituidas por el Legislador en el texto legal, por razones de política criminal que sólo a esa rama del poder público le incumbe fijar. 4.3. Tampoco la situación de hacinamiento en los centros de reclusión o la pandemia causada por el COVID 19 se exhibe en el asunto en estudio como razones válidas para ordenar la prisión domiciliaria, habida cuenta que, una vez determinado por el Juzgador el monto de la pena y la modalidad en que ha de ser descontada, conforme a las disposiciones legales, corresponde al INPEC disponer los medios para su ejecución, como que, además, en el caso particular tampoco se encuentra demostrada alguna condición especial que amerite una medida especial, amén de que no se cumple ninguno de los requisitos previstos por el Decreto 546 de 2020 para la prisión 9 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal domiciliaria transitoria, y que la crisis sanitaria generada por la pandemia se encuentra en buena medida superada. 4.4. Así entonces, esta Colegiatura desestimará la solicitud elevada por la defensa de Fredy Humberto Marulanda Duque, y, en consecuencia, refrendará en todas sus partes la determinación emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Confirmar la condena proferida anticipadamente por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, en contra del señor Fredy Humberto Marulanda Duque, como responsable del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, negándole cualquier subrogado penal por expresa prohibición legal. 10 Anticipada de segunda instancia No. 2015-80169-01

Procesado: Jorge Eliécer Arias Restrepo Delito: Hurto calificado Decisión: Confirma redosificando la pena

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 11