TSDJ Manizales - SP2016-80065-01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta. Nº. 1725 Manizales, veinticinco de octubre de dos mil veintidós Asunto Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Instructora, contra el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma -Caldas-, en el que absolvió al señor AAllffoonnssoo ddee JJeessúúss MMoonnttooyyaa QQuuiinntteerroo, acusado del delito de “Actos sexuales con menor de catorce años” siendo víctima la menor A.V.J. Antecedentes fácticos y procesales Los hechos fueron consignados en el escrito de acusación por la Fiscalía, en los siguientes términos: “Los acontecimientos objeto de la presente investigación tuvieron su origen en el INFORME EJERCUTIVO (sic) -FPJ-3, fechado el 19-02-2016, suscrito por el PT. DANOVER HENAO MOTATO, adscrito a la Policía Judicial Sijín del municipio de Viterbo Caldas, donde se da cuenta de una entrevista formal recibida a la señora LUISA FERNANDA JARAMILLO BUITRAGO, en su calidad de madre y representante legal de la menor víctima de iniciales A.V.J. (…), esgrimiendo en la misma que reside en la ciudad de Bogotá desde hace cinco años, en la actualidad convive con una persona que no es el papa (sic) de su hija A, el cual

llama CARLOS EDUARDO VELASQUEZ (sic), indicando que como ella lo denunció por Inasistencia alimentaria llegaron a una conciliación donde él se comprometía a darle una determinada cantidad de dinero mensual y el derecho a permanecer con las niñas en vacaciones en el mes de diciembre, razón por la cual en el mes de diciembre pasado fue a la ciudad de Bogotá y se trajo a las niñas como era el acuerdo el día 22 de Noviembre de 2015 para la Vereda La Palma que pertenece al municipio de La Virginia Risaralda, donde

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal él vivía con los abuelos paternos de la niña. Continúa diciendo que ellas estuvieron en vacaciones un mes larguito, ya a finales de diciembre le llevo (sic) a su hija ANGELINE, y se quedó con mi otra hija KATHERINE por acuerdo de las dos (sic), aludiendo que la niña se la entregó tipo 7:00 de la mañana, luego la llevo (sic) al apartamento de ellos y la observó muy extraña ya que no se dejaba consentir como antes, y fue cuando se le vino a la cabeza que ella había escuchado comentarios que un señor ALFONSO el cual es esposo de la tía del papa (sic) de las niñas, tenía mañas de tocar a las niñas, y le dio por decirle que si algún día la llevaban a la casa de él que no se fuera a quedar sola con ese señor y no se fuera a

separar del papa (sic), y la menor de ANGIE de inmediato se fue para la habitación de ella sin decir nada, y como en ese momento se encontraba con su pareja sentimental pensó que la niña por eso no quería hablar, por lo que le pidió el favor de que las dejara a solas, ella le respondió que el papa (sic) le había dicho que no contara nada, y ya luego fue cuando la menor le contó la había cargado, y la había empezado acogerle las nalguitas y la vagina con las manos y le daba besos en la boca, y que esto lo había hecho en momentos en que el papa (sic) se encontraba en el baño. En igual sentido rindió entrevista el señor CARLOS EDUARDO VELASQUEZ (sic) VANEGAS, misma que obra en las plenarias…”. (Las mayúsculas sostenidas son del texto). Por ello, la Fiscalía Instructora solicitó orden de captura en contra del ciudadano Alfonso de Jesús Montoya Quintero ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Belalcázar -Caldasel 24 de febrero de 2017, misma que se hizo efectiva el 2 de marzo siguiente, la que fue legalizada por el homólogo de San José -Caldasy allí la Agencia Fiscal le formuló imputación al señor Montoya Quintero por el delio de “Actos sexuales con menor de catorce años”, los que fueron rehusados por aquel, sin que se le impusiera medida de aseguramiento alguna en su contra. La etapa de juzgamiento fue avocada por la señora Juez Penal del Circuito de Anserma, realizando la audiencia de formulación de acusación el 23 de mayo de ese mismo año, en la que la Oficina Fiscal

acusó al señor Alfonso de Jesús por el delito señalado supra. La audiencia preparatoria se llevó a efecto el 7 de septiembre, en tanto que el juicio oral se adelantó los días 23, 24 y 25 de octubre, cuyo sentido de fallo fue de carácter absolutorio. La lectura de la sentencia se efectivizó el 18 de diciembre julio del año en comento -2017-. 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La sentencia Impugnada Consideró la a quo que, para proferir sentencia condenatoria, se haya implícita la necesidad de que la Fiscalía, como titular de la acción penal, demuestre con prueba legal y oportuna allegada a la actuación, que la conducta tuvo ocurrencia, pero además que resulte endilgable de manera fundada al encartado, conocida dicha actividad como la carga de la prueba, dirigida a desvirtuar la presunción de inocencia. En el presente asunto -dijo la señora Juez-, la Fiscalía demostró sin lugar a dudas que en la residencia del señor Alfonso de Jesús Montoya, ubicada en la finca “el Madroño” del Municipio de Belalcázar, en un día de diciembre de 2015 -antes del alumbrado-, se encontraba la menor A.V.J., siendo alzada de las nalgas por aquel, le dio un beso en la boca y le tocó la “cosita” -refiriéndose al parecer a su

área vaginal-, demostrándose de esta forma la antijuridicidad formal, pero no la existencia de la antijuridicidad material, pues con ninguna de las pruebas practicadas en juicio, se demostró la afectación del interés jurídico protegido, ya que la conducta ejecutada por Alfonso no tiene la connotación sexual de la ofendida, ni la integridad, ni la libertad sexuales, así lo determinó el psicólogo forense que rindió el peritazgo durante el debate oral. La madre tuvo conocimiento de los acontecimientos días después, lo que puede ser peligroso en cuanto a la autenticidad de la versión suministrada y ello porque pueden adicionarse o eliminarse detalles de vital importancia para el asunto, como en efecto sucedió, pues con el paso de los días la menor -según la versión de la madre-, agregó tocamientos en los glúteos y “la cosita”, realizando aquella un 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal juicio de valor en contra del señor Alfonso de Jesús Montoya Quintero y casi que acudiendo al sexto sentido se percata que es el agresor de su hija, sin siquiera ésta última habérselo comunicado; al encontrarse a solas con A.V.J. comienzan los interrogantes, aceptando la menor que en efecto había ocurrido algo con el esposo de su tía Cecilia, pero que el padre le había dicho que no dijera nada, hecho explicado por el

progenitor, pues a él su hija solo le dijo que Alfonso le había dado un beso en la boca. Para la primera instancia, la contundencia de la prueba practicada durante el juicio, es evidente que el actuar realizado por el acusado, al besar a la menor A.V.J., si bien no es un comportamiento apropiado, ello no ocasionó esa lesión o puso en peligro el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la infante, a contrario sensu, es una niña que posterior a lo ocurrido, se desenvuelve a la perfección frente a la sociedad y tiene un curso de desarrollo normal. Concluyó, que no fue posible demostrar la antijuridicidad material, tal como lo expuso el defensor en su alegato de cierre, incluso se tienen inconsistencias en el ingrediente subjetivo del tipo penal y el elemento volitivo del dolo dentro de la tipicidad, por ende, la absolución en favor del señor Alfonso de Jesús Montoya Quintero, por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años que le fueron formulados por la Fiscalía en su oportunidad. Fundamentos del recurso Para la Fiscalía, la inconformidad se da porque la Juez de Instancia absuelve con génesis en una indebida valoración jurídica de 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las pruebas arrimadas en la audiencia del juicio oral, dejando de lado prueba testimonial que la llevarían al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la responsabilidad penal del encartado,

existiendo prueba directa que así lo acreditan y demuestran. La declaración obtenida en juicio por el perito psiquiatra forense, Doctor Jorge Olmedo Cardona, es una prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar, en lo que corresponde a las reglas del testimonio y como tal se debe apreciar. En igual sentido debe valorarse el informe de la funcionaria de la Comisaría de Familia, la psicóloga Diana Marcela Echeverri Gómez, al concluir que la versión ofrecida por la menor es propia de una niña que ha sido abusada sexualmente, pues tiene estructura lógica, con detalles claros, con veracidad en el discurso y con alto grado de confiabilidad. Decir entonces que las valoraciones o dictámenes médico-legales practicados a la menor por parte de los galenos, no acompañan a demostrar la materialidad de la conducta, es desconocer posturas jurisprudenciales sobre estos tópicos. La invalidez que ha dado la a quo a los dichos de la víctima, tanto a su progenitora como a los peritos que la valoraron, reforzados con las explicaciones suministradas en el testimonio de la menor, permiten superar cualquier duda acerca de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad penal del señor Alfonso de Jesús Montoya Quintero, como lo ordenan los artículos 381 y 372 del Código de Procedimiento Penal, sin que haya espacio para demeritar los elementos de persuasión aludidos de cara a una tarifa probatoria, que en el asunto analizado no es operante por las razones anotadas. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No es atinada la apreciación del primer nivel al desdeñar y dejar sin valor alguno el testimonio de la progenitora de la infante, al afirmar que no fueron testigos de visu, por el contrario, su testimonio es coherente, concreto y del mismo fluye diamantino la narración de la pequeña al decir que fue abusada sexualmente por el señor Alfonso de Jesús Montoya Quintero, pues este acontecer está relacionado, no solo a que el encartado levantó a la menor o la cargó, luego le dio un beso en la boca, posteriormente le tocó las nalgas y a continuación “la cosita”; eso fue lo que se probó por la Fiscalía, pero en sentir de la a quo, solo fue un beso que merece reproche social, pero no penal. La totalidad de las pruebas evacuadas en el juicio, sin dejar de lado las ofrecidas por la defensa, de las que se desprenden indicios que debieron ser valorados, permiten a la Fiscalía seguir invocando la adopción de un fallo de condena, al colmarse los presupuestos de los artículos 372 y 381 del Estatuto Procesal Penal, por lo que solicita se revoque la decisión absolutoria y en su lugar se profiera sentencia condenatoria por la conducta punible por la que fue acusado el señor Alfonso de Jesús Montoya Quintero. Consideraciones del Tribunal

1. Problema jurídico En atención al principio de limitación de la segunda instancia, la

Sala abordará el estudio de la materialidad de la conducta y de la responsabilidad del acusado en la comisión del hecho que se le 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputa, a partir de las pruebas recaudadas en la audiencia del debate probatorio.

2. Los medios probatorios y su valoración Se ha dicho hasta la saciedad, que la apreciación o juicios de valor en materia de análisis probatorio, no poseen una medición matemática o rígida más allá que del simple ajuste a los perfiles de la llamada sana crítica y sus criterios autorizados de la experiencia, la lógica y el conocimiento, para arribar con propiedad a un convencimiento propio y de acuerdo a los contenidos expuestos sometidos a la valoración. No es pues un número o determinada clase de medio, salvo que expresamente lo diga la ley, pero no en asunto y temas con libertad de arrimar piezas mediando sí la legalidad dispuesta para ello, sopesadas bajo el prisma de la sana crítica. En términos de La Corte Suprema de Justicia: “La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.

El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada1. Pues bien. El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, indica que para condenar se requiere conocimiento más allá de toda 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Al respecto, dígase que, de la prueba oportuna y legalmente aducida a la audiencia de juicio oral, puede indicarse que no queda duda en cuanto al tocamiento a la menor A.V.J, una tarde del mes de diciembre del año 2015, en la casa ubicada en la vereda “El Madroño”

-Jurisdicción del Municipio de Belalcázar-, donde se encontraba de vacaciones la niña A. en compañía de su padre Carlos Eduardo y sus dos hermanos Katherine y Julián, cerca de la residencia del señor Alfonso de Jesús Montoya Quintero -esposo de María Cecilia Vanegas -tía abuela de A.-, a donde fueron para que éste les prestara unas películas, y mientras la niña esperaba en un pasillo a su padre que saliera del baño, pasó Alfonso de Jesús, la cargó, le dio un beso en la boca y le tocó su parte íntima por encima de la ropa y de inmediato la soltó. En tal sentido, puede decirse que la participación de Alfonso de Jesús Montoya Quintero, en el suceso acaecido no admite discusión. No obstante, esta Corporación debe centrar su atención en un aspecto de vital importancia, cual es, la materialidad de la conducta desplegada por el procesado. Lo primero que huelga aclarar, es que, a partir de las pruebas practicadas, no se pudo establecer la fecha exacta en la que el procesado ejerció tales actos a la menor, por lo que la Sala deberá tener como marco temporal de tal evento, los primeros días del mes de diciembre del año 2015, según lo dio a conocer la propia niña, tanto a sus familiares como a los profesionales de la medicina que la valoraron. 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, se encuentra descrita en el Código Penal de la siguiente forma: “ART. 209.- Modificado. L. 1236/2008, art.5º. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. Ahora. El artículo 11 del Código Penal, establece el criterio de la prohibición de responsabilidad objetiva, al indicar que sólo se podrán imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, bajo la fórmula dolosa, culposa o preterintencional. La estructura típica del contra jus por el que viene siendo procesado Montoya Quintero, requiere que su faz subjetiva sea dolosa, entendido el dolo como el conocimiento que tiene el sujeto activo de la constitución de la infracción penal y la voluntad de su realización. El acto sexual ha sido definido en la doctrina penal como aquel: “…realizado por el hombre para la satisfacción de sus apetencias sexuales, lo que logra a través del coito y de los actos que conducen a él. Esas apetencias sexuales surgen del instinto sexual, y su contenido está conformado por el objeto y el fin sexual, ambos determinados según el desarrollo sicosexual de la persona, que normalmente debe llevarlos en cuanto al objeto a persona de sexo contrario, y en cuanto al fin a la conjunción de los genitales. (…) Los actos sexuales diversos del acceso carnal que se pueden realizar sobre una persona,

conforman una amplia escala. Los autores señalan desde los besos y tocamientos lúbricos, hasta los coitos “inter femora” (entre las piernas), pasando por las masturbaciones, el connilingus, frotar el asta viril en cualquier parte exterior del cuerpo. Los actos sexuales como los besos, caricias o tocamientos, que frente a otros, tienen una entidad realmente leve, deben analizarse en cada caso con sumo cuidado, pues lindan con expresiones afectivas de igual conducta. Ello dependerá en gran parte de las circunstancias, relación de los sujetos, categoría sexual de la parte acariciada o tocada, intensidad del tocamiento, etc., que reflejaran si se trata efectivamente de un acto lascivo o tan solo cariñoso”2 2 Derecho Penal Especial. Luis Fernando Tocora. Librería del Profesional, 1991, pág. 180. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre este mismo tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3, ha expuesto que: “Se entiende por acto sexual toda conducta que «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles, y se consuman

mediante la relación corporal …” (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP152692016, oct. 24, rad. 47640). Es decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana -tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-. Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquélla revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad. En efecto, desde la sentencia SP, oct. 26/2006, rad. 25743, se explicó que: El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, Pedro Pacheco Osorio exponía: El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos. … Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual

objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa, …(Negritas fuera del original)”. Lo antes expuesto, indica que esta clase de delitos para su adecuación típica requieren de un ingrediente subjetivo, en el sentido que el sujeto agente debe actuar con la intención o el propósito de satisfacer su líbido o sus apetencias lujuriosas, por lo que, en aquellos casos, en los que el sujeto agente actúe y no se logre demostrar esta 3 -Sala de Casación PenalM.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. SP2894-2020. Radicación No. 52024. Aprobado Acta No. 166 del 12 de agosto del 2020. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intención, sino otra, la conducta sería atípica, o en su defecto se adecua a otra descripción normativa. Aquí, sobre los hechos, la menor A.V.J.4, en la audiencia del juicio oral, expuso que: “Porque Alfonso me tocó la cosita y me besó en la boca… En la cocina… Mi papá fue al baño, yo lo esperé en el pasillo, entonces él me cargó de las nalgas y me manosió (sic)… Por encima de la ropa… No, no recuerdo qué día de la semana fue eso… Más o menos creo que fue en diciembre … No sé qué día de diciembre…cerca a la fecha de los alumbrados… Porque mi papá fue

al baño entonces yo lo estaba esperando en el corredor…Entonces yo lo estaba esperando y Alfonso estaba en la cocina, entonces me cargó y me besó en la boca y me tocó la cosita… Siete años…Está la cocina ahí y más cerca está el corredor… Me cargó de las nalgas, me cargó, me dio un beso y me tocó la cosita… En una pieza estábamos todos… No, estaban hablando todos… No, no dije nada, guardé silencio…Nada, me cargó, me tocó la cosita y me soltó…” A partir de esa manifestación y de las otras evidencias allegadas, se debe definir si realmente existe prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria en contra del procesado, por la vulneración del artículo 209 del Código Penal, en razón de las características propias del acto atribuido al incriminado, aspecto que fue el fundamento del recurso interpuesto por la Fiscalía, al plantear que la conducta del incriminado estaba dirigida a afectar el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la infante, al presentarse unos tocamientos que tuvieron un fin libidinoso. Empero, la prueba testimonial no resulta indicativa de manera expresa o clara con respecto a la intención del procesado, siendo 4 CD No. 2 del Juicio oral. Carpeta No. 2. Audio No. 3. Minuto 00:01:30 al 00:22:22 11

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necesario examinar el asunto partiendo del artículo 22 del Código Penal, que dispone: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización“. La definición del dolo que se adoptó en nuestra legislación penal comporta los elementos cognoscitivo y volitivo de la conducta, que han sido analizados en la doctrina penal así: “…El primer momento del dolo esto es, el intelectual, comprende no solo el conocimiento de las circunstancias del hecho, sino igualmente la previsión del desarrollo del suceso mismo, incluidas la imputación objetiva y el resultado, esto es, lo que la ley denomina “los hechos constitutivos de la infracción penal“ (artículo 22). En efecto, cuando actúa el agente debe conocer los elementos que componen la figura típica, de la misma manera que lo haría un hombre medio en su situación, ser consciente de ellas y considerar la producción de esas circunstancias como realmente posibles en el caso concreto, esto en cuanto al primer aspecto; sobre el segundo, es además indispensable tener conciencia de que la propia acción está en posibilidad de realizar el aspecto objetivo del tipo…“5 Ese concepto tiene una estrecha relación con lo dispuesto en el segundo inciso del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, al indicar que para estimar cumplida la conciencia de antijuridicidad de la conducta, basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, lo que resulta decisivo para que se pueda imputar la comisión de un hecho punible en la modalidad dolosa, si se atiende lo señalado en el artículo 22 del estatuto represor, lo cual tiene

necesaria correspondencia con la imputación del delito bajo la forma tentada, ya que el artículo 27 del mismo código, establece que la tentativa exige que se realicen actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación de un delito, lo cual obliga a precisar el dolo del autor para efectos de determinar el tipo correspondiente, siguiendo los lineamientos de la teoría finalista del delito. 5 Manual de Derecho Penal General. Fernando Velásquez V. Librería jurídica “Comlibros”. Medellín 2007. Pág. 297. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con respecto a la prueba del dolo, el Órgano de cierre en materia penal señaló: “…En punto de la prueba del dolo, conocidas son las dificultades que comporta escudriñar en la psique, lo que conlleva a imposibles jurídicos, por manera que sólo a través de juicios que se fundan en indicios y otros elementos de prueba, y que se basan en las reglas de la sana crítica es posible arribar a conclusiones sobre cuál pudo o no ser la voluntad de una persona incriminada de la comisión de un hecho, nunca a una respuesta certera. Sobre este punto ha dicho la Corte: El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las expresiones externas de esa

voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito concretado y desarrollado en el camino criminal6. En similar sentido, en más reciente oportunidad: “3.1.3. La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción objeto de estudio, pero también de circunstancias ocurridas antes o después de ésta (en todo caso, analizadas mediante criterios normativos y no tendientes a descubrir datos psicológicos en el agente), siempre y cuando guarden directa relación con la situación típica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor. Así lo ha señalado la Sala, en relación con la demostración del dolo: “[…] es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado. ”[…] Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor. De acuerdo con la doctrina: ”‘[…] los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor. Y ello porque el objeto de la prueba –sea el conocimiento

o la voluntad– se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información relevante”7. 6 Rad. 27845. Ver también, Carlos Arturo Gómez, La prueba jurídica de la culpabilidad en el nuevo sistema penal. Edit. Nueva Jurídica 2008, sobre el desarrollo de la misma conclusión por parte de la Corte Suprema. 7 Sentencia de segunda instancia de 24 de febrero de 2010, radicación 32872, citando a Laurenzo Copello, Patricia, ‘El concepto y la prueba del dolo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español’, en Cancino, Antonio José (editor), El derecho penal español de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, p. 140. En similar sentido, fallos de 23 de septiembre de 2003, radicación 18576, y 3 de agosto de 2005, radicación 22112, entre otros. Sentencia del 15 de febrero de 2012: proceso Rad. 33149. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el caso sub-examine, es precisamente en este punto en el que se presentan dudas sobre el dolo del autor de la conducta, ya que la prueba indica que cogió a la niña, la cargó, le dio un beso en la boca, al tiempo que le pasó la mano por su vagina por encima de la

ropa, pero de inmediato la soltó, supuesto fáctico que, según lo advierte la Fiscalía es el previsto en el artículo 209 del Código Penal, mismo que, como lo fue para el primer nivel, no recoge el comport